- Головуючий суддя (ВАКС): Хамзін Т.Р.
- Секретар : Фінько Ю.В.
Справа № 991/2155/21
Провадження1-кс/991/2198/21
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 квітня 2021 року м.Київ
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду Хамзін Т.Р.
за участю:
секретаря судового засідання Фінько Ю.В.,
скаржника ОСОБА_1 (в режимі відеоконференції),
детектива Брояки С.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі судових засідань Вищого антикорупційного суду скаргу ОСОБА_1 на постанову детектива Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України Брояки Сергія Володимировича від 11.03.2021 про закриття кримінального провадження № 52019000000000913 від 16.10.2019,
ВСТАНОВИВ:
29 березня 2021 року до Вищого антикорупційного суду надійшла означена скарга ОСОБА_1 .
На підставі протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 29.03.2021 скаргу передано для розгляду слідчому судді Хамзіну Т.Р.
Ухвалою від 29.03.2021 відкрито провадження за скаргою. Судове засідання призначено на 01.04.2021.
1. Заявлені вимоги та їх обґрунтування
Скаржник зазначає, що 11.03.2021 детектив Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України Брояка С.В. повторно прийняв рішення про закриття кримінального провадження № 52019000000000913 від 16.10.2019 з підстав встановлення відсутності у діях службових осіб АТ «Укрпошта» складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.
Проте із таким рішенням детектива скаржник не погоджується та вважає його незаконним.
ОСОБА_1 зазначає, що повторно приймаючи рішення про закриття кримінального провадження детектив не дослідив обставини, про які зазначалося в ухвалі слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 08.04.2020, якою скасовано попередню постанову детектива про закриття кримінального провадження № 52019000000000913.
Так серед іншого скаржник зазначає, що детектив не дослідив невідповідність способу оплати, який застосовується АТ «Укрпошта» за пересилання міжнародних дрібних пакетів, не дослідив питання законності покладення на споживачів обов`язку сплачувати податок на додану вартість під час пересилання міжнародних посилок.
Враховуючи викладене, скаржник просить скасувати постанову детектива Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України Брояки С.В. про закриття кримінального провадження № 52019000000000913 від 16.10.2019.
2. Позиції сторін у судовому засіданні
Скаржник у судовому засіданні скаргу підтримав та просив ухвалити рішення про скасування оскаржуваної постанови.
Детектив Брояка С.В. у судовому засіданні заперечив проти доводів, наведених у скарзі. Зазначив, що скаржник постійно змінює вимоги, посилається на нові обставини, які не були предметом дослідження. В свою чергу, під час досудового розслідування встановлено, що податок на додану вартість у розмірі 20 % з 2017 року нараховувався на постійній основі, ці платежі і збори були зараховані до Державного бюджету України. Також вказав, що питання, яке стосується обґрунтованості стягнення платежів вирішується у порядку адміністративного судочинства. Детектив вважає, що його рішення про закриття кримінального провадження № 52019000000000913 від 16.10.2019 з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України є законним та обґрунтованим, а сама постанова відповідає вимогам, передбаченим ст. 110 КПК України.
Заслухавши доводи заявника, детектива, дослідивши матеріали скарги та кримінального провадження № 52019000000000913 від 16.10.2019, слідчий суддя дійшов таких висновків.
3. Обставини встановлені слідчим суддею
04 червня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до НАБУ із заявою про кримінальне правопорушення.
В заяві зазначив, що ним за останні роки було багаторазово здійснено пересилання поштової кореспонденції та посилок до інших країн.
До 01.01.2018 за послуги з пересилання міжнародних поштових відправлень Укрпоштою не нараховувався податок на додану вартість (ПДВ). З 01.01.2018 за ті ж послуги Укрпошта почала стягувати ПДВ, на підтвердження цього надав копії квитанцій.
Заявником було спрямовано запити до Укрпошти та до Національної комісії, що здійснює державне регулювання тарифів на універсальні послуги поштового зв`язку.
У листі Укрпошти не містилося відповіді на питання щодо правомірності нарахування ПДВ.
У відповіді НКРЗІ було зазначено, що пунктом 7 розділу ІV порядку регулювання тарифів на універсальні послуги поштового зв`язку тарифи на пересилання поштових відправлень за межі України встановлюються в іноземній валюті без врахування податку на додану вартість.
На підставі викладеного скаржник дійшов висновку про приховання факту незаконного стягнення ПДВ зі споживачів. Приблизні збитки від таких дій, на переконання ОСОБА_1 , становлять 150 млн. грн.
На думку скаржника, керівництвом АТ «Укрпошта» вчинено заволодіння чужим майном (грошовими коштами) шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем в особливо великих розмірах та організованою групою, що за Кримінальним кодексом кваліфікується як кримінальне правопорушення за ч. 5 ст. 191 КК України.
Заява ОСОБА_1 про кримінальне правопорушення залишилась без реагування.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду Біцюка А.В. від 01 жовтня 2019 року зобов`язано уповноважених осіб Національного антикорупційного бюро України внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості за заявою ОСОБА_1 від 04 червня 2019 року.
16 жовтня 2019 року відомості за зазначеною заявою ОСОБА_1 на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань, номер кримінального провадження 52019000000000913.
Здійснення досудового розслідування доручено детективу Національного бюро Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Брояці С.В.
Постановою від 21.02.2020 детектив Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро Брояка С.В. закрив кримінальне провадження № 52019000000000913 за ч. 5 ст. 191 КК України у зв`язку із встановленням відсутності в діях службових осіб АТ «Укрпошта» складу злочину.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 08.04.2020 ця постанова була скасована.
11.03.2021 детектив Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України Брояка С.В. виніс постанову про закриття кримінального провадження № 52019000000000913.
Підставою для закриття кримінального провадження стало встановлення відсутності в діях службових осіб АТ «Укрпошта» складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.
4. Оцінка та висновки слідчого судді
Пунктом 3 ч. 1 ст. 303 КПК України передбачено право оскарження на досудовому провадженні рішень слідчого про закриття кримінального провадження.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України однією із підстав закриття кримінального провадження є встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.
За змістом ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
У ч. 2 ст. 9 КПК України закріплено обов`язок прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Згідно з ч. 5 ст. 38 КПК України орган досудового розслідування зобов`язаний застосувати всі передбачені законом заходи для забезпечення ефективності досудового розслідування.
Аналіз вищенаведених положень КПК України дає підстави для висновку, що рішенню про закриття кримінального провадження за будь-якою із підстав, що визначені у ч. 1 ст. 284 КПК України має передувати повне, всебічне та неупереджене дослідження усіх обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
У контексті наведеного, всебічність дослідження обставин кримінального провадження означає, по-перше, висунення і дослідження всіх можливих версій щодо характеру події, що має ознаки кримінального правопорушення та винуватості особи, а по-друге, однаково ретельне встановлення і перевірку як обставин, що викривають, так і тих, що виправдовують особу.
Повнота дослідження обставин кримінального провадження означає встановлення всього кола фактичних обставин, що можуть суттєво вплинути на рішення у кримінальному провадженні, використання такої сукупності доказів, яка обґрунтовує зроблені висновки як такі, що не залишають місця сумнівам.
Аналіз вищенаведених положень КПК України дає підстави вважати, що висновок про закриття кримінального провадження за п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, має ґрунтуватися на результатах повного, всебічного та неупередженого дослідження обставин кримінального провадження.
Вимоги до форми та змісту постанови слідчого наведені у ч. 5 ст. 110 КПК України. Зокрема, постанова слідчого має містити мотиви її прийняття, їх обґрунтування та посилання на положення КПК України.
Із цього слідує, що приймаючи рішення про закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, детектив повинен належним чином обґрунтувати підстави з яких він дійшов висновку, що у діях тієї чи іншої особи відсутність склад кримінального правопорушення. Постанова має містити посилання на конкретні слідчі (розшукові) та процесуальні дії, які були вчинені в ході досудового розслідування із їх оцінкою, які у сукупності дали детективу підстави дійти такого висновку.
У постанові детектив зазначив, що з об`єктивної сторони злочин, передбачений ст. 191 КК України характеризується привласненням, розтратою або заволодінням чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. Із суб`єктивної ж сторони указаний злочин характеризується прямим умислом, корисливими метою та мотивом.
В свою чергу, під час досудового розслідування було встановлено відсутність фактів безпідставного нарахування ПДВ за послуги з пересилання міжнародних поштових відправлень АТ «Укрпошта» та незаконного стягнення ПДВ зі споживачів таких послуг, та відповідно відсутність ознак привласнення, розтрати або заволодіння коштами керівництва АТ «Укрпошта».
Такий висновок детектива ґрунтується на посиланнях на положення Податкового кодексу України, Правил надання послуг поштового зв`язку, інформацію, надану АТ «Укрпошта», де зазначено, що відповідно до Закону України «Про поштовий зв`язок» поштова марка - це державний знак, виготовлений у встановленому законодавством порядку із зазначенням його номінальної вартості та держави, який є засобом оплати послуг пощтового зв`язку, що надаються національним оператором.
Відповідно до п. 2 Правил надання послуг поштового зв`язку визначено, що номінал поштової марки - це вартість послуги поштового зв`язку, що зазначається на поштовій марці арабськими цифрами або латинськими літерами.
Тобто, продаж за готівку поштових марок у фіскальному чеку РРО повинен бути без ПДВ на підставі пп. 196.1.4 ПКУ, далі, при оплаті вартості послуг поштового відправлення маркам, на поштовому відділенні покупець отримує чек РРО на підтвердження надання поштових послуг, але з «0,00» вартістю, оскільки така послуга попередньо сплачена марками.
Детектив також зазначає, що відповідно до позиції 83 Правил надання послуг поштового зв`язку «поштові марки та міжнародні купони для відповіді використовуються як засіб оплати лише у разі надання послуг з пересилання письмової кореспонденції національним оператором поштового зв`язку».
Матеріали кримінального провадження містять роздруківки нормативних актів (Указу Президента України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації», граничні тарифи на універсальні послуги поштового зв`язку, Всесвітньої поштової конвенціі, витягу з Податкового кодексу України, з Постанови Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 № 270 «Про затвердження Правил надання послуг поштового зв`язку»), Індивідуальну податкову консультацію ДФС України від 20.10.2017 №2310/6/99-99-15-03-02-15/ІПК «Про оподаткування ПДВ», ухвали Окружного адміністративного суду міста Києва у справі №640/14725/19 за позовом ОСОБА_1 до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, про визнання протиправним та нечинним пунктів 1, 2 Рішень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, №414 від 07.08.2018 «Про затвердження Граничних тарифів на універсальні послуги поштового зв`язку і визнання таким, що втратило чинність, рішення НКРЗІ від 17.10.2017 №535» та №535 від 17.10.2017 «Про затвердження Граничних тарифів на універсальні послуги поштового зв`язку і визнання таки, що втратило чинність, рішення НКРЗІ від 23.02.2017 №97» в частині затвердження граничних тарифів на універсальні послуги поштового зв`язку з міжнародних відправлень, лист ДПС від 08.01.2020 за вих. № 11-1/5/99-00-04-05-01-05 на запит детектива, листи АТ «Укрпошта» від 19.07.2019 за вих. № 2132-399, від 16.09.2020 за вих. № 33-Б-8990 на запити детектива, копію аудиторського звіту за результатами державного фінансового аудиту діяльності акціонерного товариства «Укрпошта» за період з 01.01.2016 по 31.12.2018.
Водночас, оцінивши оскаржувану, дослідивши матеріали кримінального провадження, слідчий суддя вважає, що рішення про закриття кримінального провадження є таким, що прийнято передчасно, на підставі неповно проведеного досудового розслідування без всебічного, повного та об`єктивного дослідження усіх обставин кримінального провадження.
Так у заяві про вчинене кримінальне правопорушення від 04.06.2019 ОСОБА_1 порушувалося питання щодо законності нарахування ПДВ у розмірі 20% на міжнародні пересилання з 01.01.2018, яке до цього часу не стягувалося із споживачів. Але під час досудового розслідування детектив фактично не встановив та не надав оцінку обставинам нарахування ПДВ у розмірі 20 % на міжнародні пересилання з 01.01.2018 та причинам ненарахування ПДВ до 01.01.2018. Посилання на нормативні акти цих тверджень, ані спростовують, ані підтверджують.
Скасовуючи постанову детектива від 21.02.2020 про закриття кримінального провадження № 52019000000000913, слідчий суддя Вищого антикорупційного суду в ухвалі від 08.04.2020 зазначив, що з метою встановлення вищевказаних обставин детектив не здійснив жодної слідчої дії, як-то допит посадових осіб АТ «Укрпошта» у відповідні податкові періоди, не дослідив та не надав оцінку питанню включення податку на додану вартість у складі оплати за міжнародні відправлення до податкових зобов`язань АТ «Укрпошта».
Проте як свідчать матеріали кримінального провадження обставини, на яких наголошувалося в ухвалі слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 08.04.2020, всупереч положенням ст. 533 КПК України, детективом дослідженні не були.
За період з квітня 2020 року до березня 2021 року детектив здійснив лише запит до АТ «Укрпошта» з приводу включення до податкових зобов`язань ПДВ за чеками, наданими ОСОБА_1 до заяви про вчинене кримінальне правопорушення. При чому аналіз та перевірка інформації, отриманої від АТ «Укрпошта» на виконання вищевказаного запиту, детективом здійснені не були.
Матеріали кримінального провадження містять роздруківки нормативних актів, проте результати їх дослідження процесуально не оформлені. Також матеріали кримінального провадження не містять джерела отримання аудиторського звіту за результатами державного фінансового аудиту діяльності акціонерного товариства «Укрпошта» за період з 01.01.2016 по 31.12.2018. Результати дослідження цього звіту також процесуально не оформлені. У оскаржуваній постанові не зазначено, яким чином висновки, наведені у аудиторському звіті спростовують доводи скаржника щодо незаконності нарахування ПДВ у розмірі 20 % за міжнародні пересилання чи підтверджують факт законності здійснення таких нарахування.
Загалом оскаржувана постанова не відповідає вимогам ст. 110 КПК України, оскільки містить лише посилання на певні правові норми та зміст листа АТ «Укрпошта» від 16.09.2021 без їх аналізу у сукупності із обставинами кримінального провадження та не у контексті обставин, які повинні бути встановлені під час розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.
Отже, наведене дає підстави для висновку, що при розслідуванні обставин у кримінальному провадженні № 52019000000000913 детективом не виконано вимог щодо забезпечення всебічності та повноти дослідження, а тому рішення про закриття кримінального провадження є передчасним. Оскаржувана ж постанова не відповідає вимогам, наведеним у ч. 5 ст. 110 КПК України, оскільки фактично не містить обґрунтування прийнятого рішення.
За результатами розгляду скарги слідчий суддя може постановити ухвалу про скасування рішення слідчого чи прокурора (п. 1 ч. 2 ст. 307 КПК України).
Враховуючи встановлені у судовому засіданні обставини, вимоги ОСОБА_1 про скасування постанови детектива Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України Брояки Сергія Володимировича від 11.03.2021 про закриття кримінального провадження № 52019000000000913 від 16.10.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, належить задовольнити.
Керуючись ст. ст. 303-309, 369, 372 КПК України, слідчий суддя
УХВАЛИВ:
Скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Скасувати постанову детектива Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України Брояки Сергія Володимировича від 11.03.2021 про закриття кримінального провадження № 52019000000000913 від 16.10.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.
Ухвала оскарженню не підлягає та набирає законної сили з моменту її оголошення.
Слідчий суддя Т.Р. Хамзін