- Головуючий суддя (АП ВАКС): Глотов М.С.
- Суддя (АП ВАКС): Калугіна І.О., Чорненька Д.С.
- Секретар : Міленко О.В.
- Захисник/адвокат : Барбули О.О.
- Прокурор : Семак І.А.
Справа № 991/2177/19
Провадження №11-сс/991/255/19
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и
18 грудня 2019 року місто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді Глотова М. С.,
суддів: Калугіної І. О., Чорненької Д. С.,
за участю:
секретаря судового засідання Міленко О. В..,
прокурорів: Семака І.А.,
підозрюваного: ОСОБА_1 ,
захисника: Барбула О. О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу адвоката Барбула О. О. в інтересах підозрюваного ОСОБА_1 на ухвалу слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 29 листопада 2019 року у кримінальному провадженні №52017000000000636 про часткове задоволення клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1
громадянина України, уродженця міста Одеса, одруженого,
зареєстрованого за адресою:
АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за
адресою: АДРЕСА_2 ,
який підозрюється у вчиненні злочинів, відповідальність за які передбачена ч. 1 ст. 255, ч. 3 ст. 27 - ч. 3 ст. 212, ч. 3 ст. 27 - ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України,
В С Т А Н О В И Л А:
Від захисника Барбула О. О. в інтересах підозрюваного у кримінальному провадженні №52017000000000636 ОСОБА_1 до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла апеляційна скарга на ухвалу слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 29.11.2019 про часткове задоволення клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) про застосування до ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
І. Зміст оскаржуваного рішення.
1.1. Ухвалою слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 29.11.2019 частково задоволено клопотання детектива та обрано ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів із моменту затримання - 26.11.2019 до 24.01.2020, визначено підозрюваному розмір застави - 9 400 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що в грошовому виразі становить 18 057 400 грн., у разі внесення якої покладено на нього обов`язки, передбачені п. п. 2-4, 8, 9 ч. 5 ст. 194 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
1.2. Свою ухвалу слідча суддя мотивувала тим, що:
(1) 26.11.2019 ОСОБА_1 у межах кримінального провадження № 52017000000000636 від 26.09.2017 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 3 ст. 27 - ч. 3 ст. 212, ч. 3 ст. 27 - ч. 2 ст. 364 КК;
(2) наявна обґрунтована підозра про вчинення ОСОБА_1 кримінальних правопорушень за викладених у клопотанні обставин (підозрюється в: участі у злочинній організації, створеній з метою вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину і у злочинах, вчинюваних такою організацією; пособництві умисному ухиленню від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненому службовою особою підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджетів коштів в особливо великих розмірах; організації зловживання владою та службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та іншої юридичної особи, використанні службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки), та вказане може бути підставою для застосування до підозрюваного запобіжного заходу;
(3) прокурор довів існування ризиків, що ОСОБА_1 може: (1) переховуватися від органів досудового розслідування/суду, що обумовлено, серед ін., суворістю можливого покарання; (2) знищити, приховати або спотворити речі і документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; (3) незаконно впливати на свідків, інших підозрюваних, експертів у цьому кримінальному провадженні; (4) вчинити інше кримінальне правопорушення та продовжити вчинення злочину;
(4) прокурор не довів наявність ризику перешкоджання ОСОБА_1 кримінальному провадженню іншим чином та неможливість застосування до підозрюваного інших, аніж тримання під вартою, запобіжних заходів;
(5) у матеріалах кримінального провадження відсутні докази того, що існують обставини, які є виключними підставами для визначення застави саме в розмірі 76 840 000,00 грн.
ІI. Вимоги і доводи апеляційної скарги.
2.1. У своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1 - адвокат Барбул О. О. просить скасувати ухвалу слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 29.11.2019 та постановити нову, якою відмовити детективу НАБУ у задоволенні клопотання про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Обґрунтовуючи свою апеляційну скаргу, захисник зазначив, що
(1) підозра, повідомлена ОСОБА_1 , є необґрунтованою, адже у матеріалах провадження відсутні докази його причетності до інкримінованих правопорушень;
(2) всупереч доводам слідчого судді, у клопотанні детектива та додатках до нього не міститься доказів наявності збитків Державному бюджету України в розмірі 77 719 040,72 грн., що є обов`язковою кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК;
(3) формальне посилання у тексті оскаржуваного рішення на процесуальні документи, складені у результаті проведення слідчих дій, свідчить про автоматичне копіювання слідчим суддею змісту клопотання та порушення вимог ст. 194 КПК;
(4) ризики встановлені слідчою суддею відсутні взагалі:
(а) ризик переховування від органів досудового розслідування та суду, на думку апелянта, не може ґрунтуватися лише на тяжкості злочинів, у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_1 , та наявності у нього паспорту громадянина України для виїзду за кордон;
(б) ризик знищення, схову або спотворення будь-яких із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення є абстрактним припущенням сторони обвинувачення, адже належним чином не перевірено, що адреси електронної пошти дійсно належать ОСОБА_1 Звернення власників вилученого під час обшуку 17.08.2017 майна до суду з клопотанням про скасування арешту майна або подання апеляційної скарги на ухвалу слідчої судді про накладення арешту на тимчасово вилучене майно не є доказом існування вказаного ризику, а свідчить про застосування правових механізмів для захисту своєї власності;
(в) підстави незаконно впливати на свідків, інших підозрюваних, експертів, спеціаліста у цьому кримінальному провадженні у ОСОБА_1 відсутні, адже свідки у своїх показаннях жодним чином не згадують підозрюваного, а факт призначення експертиз не доводить реальності цього ризику;
(г) що стосується ризику вчинення іншого кримінального провадження та продовження вчинення злочину, то слідча суддя не вірно зазначила номер пункту ч.1 ст.177 КПК, замість п. 5 вказавши п. 4 та не обґрунтувала його наявності взагалі;
(ґ) враховуючи наведене слідча суддя прийшла до безпідставного висновку про те, що інші більш м`які запобіжні заходи не зможуть забезпечити виконання підозрюваним ОСОБА_1 покладених на нього процесуальних обов`язків та запобігти ризикам зазначеним в ухвалі.
ІII. Позиція учасників провадження.
3.1. Захисник ОСОБА_1 - адвокат Барбул О. О., присутній у судовому засіданні, підтримав свою апеляційну скаргу свого із мотивів, зазначених у ній. Просив її задовольнити з урахуванням поданих стороною захисту доповнень.
3.2. Підозрюваний ОСОБА_1 просив апеляційну скаргу його захисника задовольнити з мотивів, наведених у її змісті та повідомлених у судовому засіданні адвокатом Барбулом О. О.
3.3. Прокурор, присутній у судовому засіданні, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив відмовити у її задоволенні, оскільки вважав апеляційні вимоги адвоката необґрунтованими. Зазначив, що оцінка доказів з точки зору допустимості під час обрання запобіжного заходу на стадії досудового розслідування є передчасною.
IV. Обставини, встановлені колегією суддів під час розгляду апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді, позиції підозрюваного, його захисника та прокурора, дослідивши матеріали провадження і перевіривши наведені доводи, колегія суддів встановила наступне.
(§1) Обставини, які стосуються історії цього судового провадження
4.1. Детективами НАБУ здійснювалося досудове розслідування у кримінальних провадженнях №52017000000000636 від 26.09.2017 за ч. 3 ст. 368 КК, №52017000000000682 від 11.10.2017 за ч. 2 ст. 364 КК, №52018000000000679 від 09.07.2018 за ч. 2 ст. 364 КК, №52019000000001052 від 22.11.2019 за ч. 3 ст. 212 КК, №52019000000001053 від 22.11.2019 за ч. 1 ст. 255 КК, матеріали яких у зв`язку з розслідуванням у рамках таких проваджень одних і тих же злочинів, вчинених за версією слідства одними і тими ж особами в один і той же період, 26.11.2019 було об`єднано в одному кримінальному провадженні, якому присвоєно №52017000000000636 (т. 1 а. с. 21).
4.2. О 10 год. 12 хв. 26.11.2019 у приміщенні САП ОСОБА_1 було затримано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 208 КПК (т. 1 а. с. 191-195).
4.3. О 19 год. 21 хв. 26.11.2019 ОСОБА_1 у присутності його захисника - адвоката Барбула О. О. у кримінальному провадженні №52017000000000636 було повідомлено про підозру, вручено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки, оголошено та роз`яснено права підозрюваного (т. 1 а. с. 73-190).
4.4. Із витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань (т.1 а. с. 16-20), повідомлення про підозру (т. 1 а. с. 73-190) та клопотання (т. 1 а. с. 1-15) вбачається, що ОСОБА_1 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, відповідальність за які передбачена ч. 1 ст. 255, ч. 3 ст. 27 - ч. 3 ст. 212, ч. 3 ст. 27 - ч. 2 ст. 364 КК, а саме в:
(1) участі в злочинній організації, створеній з метою вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, і у злочинах, вчинюваних такою організацією;
(2) організації умисного ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять у систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненого службовою особою підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджетів коштів у особливо великих розмірах - 77 719 040,72 грн.;
(3) організації зловживання владою та службовим становищем, тобто умисного, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та іншої юридичної особи, використання службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.
4.5. 27.11.2019 детектив НАБУ, за погодженням із прокурором САП, звернувся до слідчої судді Вищого антикорупційного суду з клопотанням про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_1 із можливістю внесення ним застави у розмірі 40 000 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 76 840 000,00 грн. з покладенням на підозрюваного, у разі внесення застави, обов`язків, передбачених п. п. 1-4, 8, 9 ч. 5 ст. 194 КПК (т. 1 а. с. 1-15).
4.6. 29.11.2019 за результатами розгляду вищевказаного клопотання слідча суддя Вищого антикорупційного суду постановила ухвалу, якою клопотання детектива частково задовольнила, застосувавши до ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів із моменту затримання - 26.11.2019 до 24.01.2020, та із можливістю внесення застави у розмірі 9 400 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 18 057 400 грн., у разі внесення якої покладено на нього обов`язки, передбачені п. п. 2-4, 8, 9 ч. 5 ст. 194 КПК (т. 5 а. с. 172-184).
4.7. 04.12.2019 захисник підозрюваного ОСОБА_1 - адвокат Барбул О. О. шляхом поштового відправлення подав апеляційну скаргу на вказану ухвалу, яка надійшла до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду 09.12.2019 (т. 5 а. с. 193-207, 225).
(§2) Обставини, які стосуються особи підозрюваного
4.8. ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Одеса, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично живе за адресою: АДРЕСА_2 , має дійсний до 04.09.2025 паспорт громадянина України для виїзду за кордон (т. 1 а. с. 22, 191-195; т. 5 а. с. 193).
4.9. Із 04.06.1993 перебуває у шлюбі з ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з якою має двох спільних дітей 1994 та 2005 року народження відповідно (т. 1 а. с. 34, т. 5 а. с. 44-47, 50).
4.10. Державний кордон України ОСОБА_1 у період із жовтня 2015 року по червень 2019 року перетинав 9 разів на виїзд та 9 разів на в`їзд (т.1 а. с. 23-25).
4.11. У відповідності до виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, витягів з реєстру платників єдиного податку, податкових декларацій, відповіді на запит №2 від 07.11.2019 ОСОБА_1 є фізичною особою - підприємцем. За 2017 рік він отримав 617 000,00 грн. доходу за звітний період, у 2018 році - 980 000,00 грн., за три квартали 2019 року - 710 000,00 грн. (т. 5 а. с. 105-108, т. 1 а. с. 27-33). Дружина ОСОБА_1 є власником: земельної ділянки кадастровий №5123755200:01:002:0363 загальною площею 6,8895 га. за адресою: АДРЕСА_4; житлового будинку із господарськими будівлями загальною площею 908,7 м2, за адресою: АДРЕСА_2 ; земельної ділянки кадастровий №5110136900:34:012:0229 загальною площею 0,125 га за адресою: АДРЕСА_2 (т. 1 а. с. 35-37, т. 6 а. с. 2-3). У власності підозрюваного перебуває автомобіль марки «Mersedes-Benz S 550», 2008 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , туристичний прогулянковий картер «ВЛАДА», 2006 року побудови, модель SEA PAY 340SPA (т. 1 а. с. 26, т. 6 а. с. 7-18).
4.12. Між ТОВ «Естейт сервіс ЛТД» та ОСОБА_1 укладено договори суборенди нежитлових приміщень 01.01.2019 та 01.01.2018 загальною площею 40 м2 у приміщенні за адресою: АДРЕСА_3 (т. 5 а. с.97-104).
(§3) Обставини, які стосуються правопорушень, у вчиненні яких особа підозрюється
4.13. В акті №27/99-99-19-01-02-18 від 05.01.2017 за результатами проведеної перевірки Київської міської митниці ДФС було зроблено висновки (т. 2 а. с. 89-100), що:
(1) «… результати митних оформлень товарів тканини в асортименті, що переміщувались у 253-х контейнерах і 4-х вантажних автомобілях вказують на існування інтелектуальної, продуманої і реалізованої з конкретним і значним тіньовим економічним ефектом схеми з мінімізації суб`єктами ЗЕД податків при ввезенні товарів на митну територію України»;
(2) «всі охоплені перевіркою митні оформлення здійснювались суб`єктами, які не мали до цього ніякої (позитивної/негативної) історії перебування на обліку в митних органах. При цьому посадовими особами Київської міської митниці такий фактор не був прийнятий до уваги. Крім того, ніщо не змусило відповідальних посадових осіб митниці ініціювати перед декларантами питання альтернативних варіантів митного оформлення (розпорядження товарами, що перебувають під митним контролем) таких як розміщення товарів на складах тимчасового зберігання, оформлення товарів у режимі «митний склад» тощо»;
(3) «також не було звернуто увагу та не вжито достатніх заходів одразу після того, як за першими поданими до митного оформлення додатковими МД здійснювалось коригування митної вартості товарів, виносились відповідні рішення та складались картки відмови у митному оформленні»;
(4) «з боку керівництва Київської міської митниці не було вжито організаційних заходів направлених на виправлення ситуації, що склалася, за таких очевидних умов, що дані юридичні особи: (а) обліковані на митницях ДФС для ввезення товарів на митну територію України з використанням схеми з мінімізації податків; (б) порушують вимоги ст. 257 Кодексу, не надають митному органу документів, що давали б змогу проведення перевірки правильності класифікації товарів, а як наслідок не заповнюють в достатній мірі гр. 31 МД «Опис товару», що в свою чергу унеможливлює перевірку правильності класифікації товару згідно УКТЗЕД (мається на увазі - Українська класифікація товарів зовнішньоекономічної діяльності!), що призводить до необхідності відбору зразків та направлення запитів до СЛЕД ДФС; (в) використовують окремі норми чинного законодавства, своїми направленими діями створюють передумови на право подання органу доходів і зборів тимчасової митної декларації, досягаючи у такий спосіб прийняття митницею рішення щодо випуску товарів у вільний обіг відповідно до ст. 260 Кодексу; (г) не виконують вимоги п. 2 ст. 263 Кодексу щодо подання додаткової МД не пізніше 10-ти робочих днів з дати відмови у зв`язку з прийняттям рішення про коригування митної вартості; (ґ) звертаються до суду із позовом на оскарження прийнятих митницею рішень про коригування митної вартості та карток відмов».
4.14. 15.01.2018 начальник Головного управління внутрішньої безпеки ДФС доповідав в. о. голови Державної фіскальної служби України (т. 3 а .с. 114-115):
(1) «головним управлінням внутрішньої безпеки ДФС України встановлено ряд суб`єктів ЗЕД, поєднаних між собою та підконтрольних певним особам - організаторам схем мінімізації податків, які здійснюють митне оформлення значних обсягів товарів з застосуванням тимчасових митних декларацій типу ІМ 40 (ТН) в зоні діяльності Київської міської митниці»;
(2) «у 2016 році на Київській міській митниці ДФС було здійснено митне оформлення 1356 тимчасових митних декларацій на товари, загальною вагою 64,5 тис. тон». У 2017 році - 2391 таких декларацій, загальною вагою 322 тис. тон. Тобто у порівнянні з 2016 роком, у 2017 році кількість тимчасових митних декларацій (ТН) на Київській міській митниці ДФС збільшилась майже в 2 рази, а вага товарів в 5 разів»;
(3) «схема застосування тимчасових митних декларацій типу ІМ 40 (ТН) полягає в тому, що під час здійснення митного контролю Київською міською митницею ДФС ініціюється та здійснюється відбір проб та зразків товарів для проведення лабораторних досліджень в СЛЕД ДФС України. В той же час, підприємствами на підставі ст. 260 МКУ подаються тимчасові митні декларації (ТН) з рівнями митної вартості товарів на 30 - 50 % нижче ніж по системі. Однак відповідно до ч. 21 ст. 356 МКУ товари випускаються у вільний обіг митним органом за тимчасовими митними деклараціями до одержання результатів досліджень. Після отримання результатів досліджень від СЛЕД ДФС України, до Київської міської митниці ДФС подаються митні декларації типу ІМ 40 ДТ за визначеними кодами товарів. При цьому, митницею приймається рішення про коригування митної вартості товарів за поданими до митного оформлення додатковими митними деклараціями (ДТ) та надається відмова в митному оформленні. Після відмови в митному оформленні, підприємство не подає до митного оформлення належним чином заповнені митні декларації за визначеною митницею вартістю та не сплачує податки у повному обсязі, а оскаржує прийняті митницею рішення про коригування митної вартості товарів у судовому порядку. На підставі рішення суду скасовуються винесені митницею рішення щодо коригування митної вартості товарів»;
(4) «в ході проведеної за участю співробітників управління внутрішньої безпеки територіальних органів у м. Києві ГУ ДФС у м. Києві з 20.12.2017 по 27.12.2017 тематичної перевірки юридичного відділу Київської міської митниці ДФС встановлено, що рішення про коригування митної вартості скасовувались судами, які аргументували свою позицію тим, що під час випуску товарів у вільний обіг за тимчасовими митними деклараціями органом доходів і зборів вже виконано митні формальності, в тому числі здійснено перевірку правильності визначення митної вартості товарів. Крім того, всі спірні рішення про коригування митної вартості Київська міська митниця ДФС виносить не належним чином (однотипно), не наводячи конкретних пояснень щодо зроблених коригувань та не зазначаючи інформацію і джерела, які використовувались митницею при визначенні митної вартості оцінюваних товарів із застосуванням резервного методу (порушення п. 2, п. 4, ст. 55 Митного кодексу України)»;
(5) «не зважаючи на вищевказані аргументи та не враховуючи судову практику щодо даного питання, Київською міською митницею ДФС систематично проводилась та збільшувалась кількість оформлень за тимчасовими митними деклараціями та виносились спірні та однотипні рішення про коригування митної вартості товарів»;
(6) «Департаментом адміністрування митних платежів ДФС спільно з робочою групою працівників ДФС та її територіальних органів було проведено тематичну перевірку, за результатами якої встановлено порушення, які стали наслідком невиконання посадовими особами Київської міської митниці ДФС законодавства України з питань митної справи, зокрема - 1258 (незакритих) тимчасових МД та загальна сума ймовірних недоборів митних платежів у розмірі 45 450 531, 00 грн.»;
(7) «таким чином встановлено, що групою суб`єктів ЗЕД організовано канал потрапляння товарів на внутрішній ринок України за сприянням посадових осіб ДФС та з використанням тимчасових декларацій, без оформлення додаткових декларацій, зі сплатою митних платежів по заниженій митній вартості, чим нанесено збитки Держбюджету у великому розмірі»;
(8) «збільшення на Київській міський митниці ДФС в 2 рази кількості оформлених таких тимчасових митних декларацій (TH) вказує на: (а) неналежний контроль керівництва Управління митних платежів Київської міської митниці ДФС за винесеними однотипними рішеннями про коригування митної вартості товарів; (б) невжиття керівництвом Київської міської митниці заходів, направлених на забезпечення сплати суб`єктами ЗЕД митних платежів у повному обсязі, шляхом надання остаточної додаткової декларації; (в) неналежний контроль заступника начальника Київської міської митниці ДФС, відповідального за роботу митних постів, начальників митних постів за митним оформленням товарів відповідно за тимчасовими МД; (г) недостатній контроль з боку Департаменту адміністрування митних платежів ДФС за своєчасним та дієвим вжиттям митницями ДФС заходів, направлених на забезпечення сплати суб`єктами ЗЕД митних платежів у повному обсязі при оформленні тимчасових митних декларацій; (ґ) не розроблення Департаментом організації митного контролю нормативно-правового акту щодо послідовності дій посадових осіб підрозділів митного оформлення у разі подання декларантом на товари тимчасової митної декларації (доручення Голови ДФС до доповідної записки Департаменту адміністрування митних платежів від 18.01.2017 № 101/99-99-19-01-02-18)».
4.15. Як вбачається із витягу з експортної митної декларації типу EX 3 від 31.08.2016 №16341300EX516385 (т. 3 а. с. 185) за купівлю в компанії DOGAN TEKSTIL LIMITED SIRKETI (п. 1) з Туреччини (п. 15) тканини ТОВ «Трейд Оптімо» було (п. 2) сплачено 63571,23 дол. США (п. 22), у той час як 06.09.2016 при ввезенні такого товару в Україну в поданій декларації (т. 3 а. с. 186) було зазначено митну вартість у сумі лише 34245,20 дол. США (п. 22). Тобто, митна вартість такого товару під час його декларування ТОВ «Трейд Оптімо» при ввезенні на митну територію України, з якої і розраховується розмір митних платежів, що сплачуються до Державного бюджету України, була занижена ТОВ «Трейд Оптімо» (п. 8) майже вдвічі. При цьому, як видно з п. 31 «Вантажні місця та опис товарів» витягу з експортної митної декларації типу EX 3 від 31.08.2016 №16341300EX516385 (т. 3 а. с. 185) та п. 6 «Всього місць», наданої для митного оформлення декларації (т. 3 а. с.186), йшлося про один і той же товар тканини всього на 733 місцях, що було виявлено завдяки отриманню від компетентних органів Турецької Республіки відповіді на запит про міжнародну правову допомогу (т. 3 а. с. 158-165).
4.16. Крім того, із доданих Київською міською митницею ДФС до листів від 16.10.2019 та 22.10.2019 додатків - копій документів вбачається, що інший підозрюваний у кримінальному провадженні №52017000000000636 ОСОБА_3 як службова особа Київської міської митниці ДФС неодноразово особисто приймав рішення щодо невиконання митних формальностей по ТОВ «Трейд Оптімо» (код ЄДРПОУ39898891), ТОВ «КНД Трейд КОМ» (код ЄДРПОУ 40516083), ТОВ «РКС Агросейл» (код ЄДРПОУ 40637168), ТОВ «Торгест» (код ЄДРПОУ 40680082), ТОВ «ТК Укрпромторг» (код ЄДРПОУ 40114707), ТОВ «Фінсервіс Пром» (код ЄДРПОУ 40874863). Зокрема, такі рішення підозрюваний приймав: 05.02.2017 один раз за ВМД №100270001/2017/081323 (т. 1 а. с. 59); 07.02.2017 один раз за ВМД №100270001/2017/081662 (т. 1 а. с. 58); 08.02.2017 один раз за ВМД №100270001/2017/081786 (т. 1 а. с. 57); 09.02.2017 по одному разу за ВМД №100270001/2017/081886, №100270001/2017/081893, №100270001/2017/081881, №100270001/2017/081871 (т. 1 а. с. 53-56); 22.02.2017 по два рази за ВМД №100270001/2017/083187 та №100270001/2017/083299 (т. 1 а. с. 50, 52). Аналогічні рішення приймала й інша підозрювана в кримінальному провадженні №52017000000000636 - ОСОБА_4 , яка за посадою підпорядковувалася ОСОБА_3 (т. 1 а. с. 40-49).
4.17. Колегія суддів звертає увагу, що хоча виконання такого виду митної формальності як «Контроль правильності визначення митної вартості товарів» (код МФ 105-2) є обов`язковим, а у колонці «Повідомлення до МФ» зазначено рекомендацію «ретельно опрацювати подані документи для оцінки наявності підстав для запиту додаткових документів відповідно до ч. 3 та 4 ст. 53 МКУ», але 22.02.2017 під час опрацювання ВМД №100270001/2017/083299 таку митну формальність ОСОБА_3 не здійснив, вказавши, що «прийняття рішення по митній вартості унеможливлюється під час виконання митних процедур по контролю митної вартості за МД типу ТН» (т. 1 а. с. 52). Також 22.02.2017 ОСОБА_3 під час опрацювання ВМД №100270001/2017/083187 (код МФ 106-2), у колонці якої зазначалася така митна формальність як «Витребування документів, які підтверджують митну вартість товарів», прийняв рішення не здійснювати її, обґрунтувавши у колонці «Примітки/обґрунтування» це тим, що «дана митна формальність буде здійснена за МД типу ІМ40 ДТ» (т. 1 а. с. 50).
4.18. У таблиці виявлення митних оформлень, по яким не здійснювався контроль митної вартості товарів, яка є додатком №4 до протоколу огляду від 19.11.2019 (т. 4 а. с. 82), складеній детективом НАБУ, містяться узагальнені відомості, які допомагають співставити прийняті ОСОБА_3 рішення за ВМД №100270001/2017/081323, №100270001/2017/081662, №100270001/2017/081786, №100270001/2017/081886, №100270001/2017/081893, №100270001/2017/081881, №100270001/2017/081871, №100270001/2017/083187, №100270001/2017/083299 відповідно до інформації, що міститься в отриманих від Київської міської митниці додатках до листів від 16.10.2019 та 22.10.2019 (т. 1 а. с. 39-60) з відомостями із файлу «ОТЧЕТ ОСОБА_131.03.2017.xlsx», яку було отримано в процесі огляду ноутбука, вилученого за результатами проведеного 17.08.2019 обшуку (т. 4 а. с. 71-81).
4.19. У п. 21 додатку №4 до протоколу огляду від 19.11.2019 номер контейнера PONU7698028 (т. 4 а. с. 82) відображено не лише як такий, щодо якого ОСОБА_3 по ВМД №100270001/2017/081662 (т. 1 а. с. 58) не здійснив митної формальності з контролю митної вартості, заявленої декларантом ТОВ «Фінсервіс Пром», а й у роздруківці, що є додатком №3 до протоколу огляду від 19.11.2019, віддрукованій із файлу «ОТЧЕТ ОСОБА_131.03.2017.xlsx» отриманого в процесі огляду ноутбука, вилученого за результатами проведеного 17.08.2019 обшуку (т. 4 а. с. 76-81).
4.20. Так, у відповідній роздруківці «ОТЧЕТ ОСОБА_131.03.2017.xlsx» міститься інформація, яка, на думку колегії суддів, свідчить про проведення грошових розрахунків по кожному з контейнерів не лише за роботу вантажників, але й за митний фізичний огляд товарів (дослівно в роздруківці вказано російською: «таможня физ. Досмотр»). У відповідній колонці «таможня физ. Досмотр» за номером контейнера PONU7698028 вказано цифру «80».
4.21. Із матеріалів провадження вбачається, що вищевказані ТОВ «Трейд Оптімо» (код ЄДРПОУ39898891), ТОВ «КНД Трейд КОМ» (код ЄДРПОУ 40516083), ТОВ «РКС Агросейл» (код ЄДРПОУ 40637168), ТОВ «Торгест» (код ЄДРПОУ 40680082), ТОВ «ТК Укрпромторг» (код ЄДРПОУ 40114707), ТОВ «Фінсервіс Пром» (код ЄДРПОУ 40874863), щодо невиконання митних формальностей по митних деклараціях яких приймав рішення особисто ОСОБА_3 (ВМД №100270001/2017/081323, №100270001/2017/081662, №100270001/2017/081786, №100270001/2017/081886, №100270001/2017/081893, №100270001/2017/081881, №100270001/2017/081871, №100270001/2017/083187, №100270001/2017/083299), безпосередньо пов`язані з ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який також підозрюється у кримінальному провадженні №52017000000000636 та, на думку слідства є організатором злочинної організації. Зазначене, на переконання колегії суддів, підтверджується інформацією, знятою з електронних інформаційних систем (т. 3 а. с. 1-5; 8-56). Зокрема, тим, що відповідні дані з електронної поштової скриньки «ІНФОРМАЦІЯ_4», якою користується ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , містять вхідні та вихідні листи щодо перебігу досудового розслідування та конкретних господарських операцій щодо тканини, яка ввозилася компаніями, зазначеними російською мовою як «Укрпромторг», «КНД Трейд», «Фин Сервис пром», «Торгест», «РКС Агросейл», «Трейд Оптимо».
4.22. Зв`язок ОСОБА_5 із ОСОБА_1 та їхні відносини з приводу діяльності компаній, підконтрольних ОСОБА_5 , через котрі здійснювалося митне оформлення товарів із заниженням митної вартості, підтверджуються даними витягів із протоколів про результати зняття інформації з інформаційних систем від 20.03.2018 №19/1977, від 25.06.2018 №19/4559, а саме: фактом направлення ОСОБА_1 із електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_5 на електронну адресу ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_4 повідомлень з файлами «Microsoft Exel 97-2003.xls», «Microsoft Exel 97-2003++.xls», «СБ.xls», «ДЗЕ.хls», «ПРОК ИЮНЬ.хls», «АВГ СБ.xls», «ПЛАН.xls», у яких містяться відомості про номери контейнерів, найменування товарів, дати, вартісні та кількісні показники фінансових операцій таких підприємств як «КНД Трейд», «Фінсервіс Пром», «Торгест», «Трейд Оптимо» та ін. (т. 3 а. с. 8-10, 12-22, 25, 53-56).
Слід відзначити також, що використання адрес електронної пошти «ІНФОРМАЦІЯ_4» ОСОБА_5 , а адрес електронної пошти «ІНФОРМАЦІЯ_5», «ІНФОРМАЦІЯ_6» ОСОБА_1 підтверджується протоколами про результати зняття інформації з електронних інформаційних систем (т. 3 а. с. 1-56, 63-109). Оскільки таке зняття проводилося на підставі ухвал слідчих суддів Апеляційного суду м. Києва, то на стадії обрання запобіжного заходу підстав ставити під сумнів такі докази колегія суддів не має. Крім того, з інформації дослідженого у процесі огляду мобільного телефону ОСОБА_6 , вилученого 17-18.08.2017 під час обшуку приміщень на 8 та 9 поверхах нежитлової будівлі за адресою: АДРЕСА_3, вбачається, наявність згадки про ОСОБА_1 , а саме дослівно: « ОСОБА_1 спрашивает, какие ему новые компании дают», « Кто проверит ? ОСОБА_1 ?» (т. 2 а. с. 140). І витягом із протоколу про результати зняття інформації з електронних інформаційних систем від 25.06.2018 №19/4560 підтверджується факт направлення ОСОБА_6 , яка була причетна до підприємств, підконтрольних ОСОБА_5 , на електронну пошту ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_6 розрахунків по митниці (т. 3 а. с. 50-52).
Отже, матеріалами негласних слідчих (розшукових) дій (т. 3 а. с. 1-43, 50-56) і протоколами огляду (т. 2 а. с. 31-48, 164-165), а також інформацією, отриманою в процесі огляду носіїв і документів, вилучених під час проведення обшуків за адресами: АДРЕСА_3 , АДРЕСА_5, АДРЕСА_6 (т. 4 а. с. 1-82, 91-100, 204-238, 247-253; т. 3 а. с. 57-73, т. 2 а. с. 31-48, 101-124, 131-223), також підтверджується наявність взаємодії між ОСОБА_5 та ОСОБА_1 у ході ввезення товарів на територію України, їх транспортування до Київської міської митниці ДФС та митного оформлення із заниженням митної вартості.
Враховуючи вищенаведене, а також те, що між ТОВ «Естейт сервіс ЛТД» та ОСОБА_1 укладено договори суборенди нежитлових приміщень 01.01.2019 та 01.01.2018 нежитлових приміщень саме на АДРЕСА_3 , то зв`язок ОСОБА_1 з ОСОБА_5 та їхні партнерські відносини з приводу діяльності компаній, підконтрольних ОСОБА_5 доводяться безспірно (т. 5 а. с. 97-104). Отже, обмін інформацією та обізнаність у фінансово-господарській діяльності вказаних юридичних осіб, на думку колегії суддів, свідчить про співпрацю ОСОБА_1 з іншим підозрюваним у цьому кримінальному провадженні - ОСОБА_5 . Додатково це підтверджують дані телефонної розмови ОСОБА_1 із чоловіком на ім`я ОСОБА_11 , відображені у протоколі про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 15.06.2018 №19/4555, підтверджують його поінформованість про особливості механізму митного оформлення товарів за заниженою митною вартістю (т. 3 а. с. 57-58).
4.23. Щодо розміру завданої шкоди, то, на думку колегії суддів, він у сумі 77 719 040,72 грн. (податок на додану вартість у розмірі 65 823 766,42 грн. та мито у розмірі 11 895 274,30 грн.) є підтвердженим, незважаючи на те, що у висновку експерта Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України №19/13-2/8-СЕ/19 від 19.09.2019 зазначено про недоотримання Державним бюджетом України митних платежів у значно більших розмірах (т. 2 а. с. 70).
V. Мотиви і висновки колегії суддів.
Надаючи оцінку обставинам, встановленим під час розгляду апеляційної скарги, колегія суддів виходить із такого.
(§4) Щодо існування суспільного інтересу, яким може бути виправдано відступ від вимоги забезпечення поваги до особистої свободи особи.
5.1. Ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, як зазначив Європейський Суд з прав людини в п. 26 рішення у справі «Хайредінов проти України» (Khayredinov v. Ukraine), гарантує основоположне право на свободу та недоторканність, яке є найважливішим у «демократичному суспільстві» у розумінні Конвенції.
Однак, особа може бути позбавлена свободи у випадках і відповідно до процедури, встановленої законом, зокрема у випадку законного арешту або затримання, здійсненого з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення, що передбачає підп. «с» п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
У п. 28 рішення у справі «Хайредінов проти України» (Khayredinov v. Ukraine) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «тримання під вартою у відповідності до підпункту (c) пункту 1 статті 5 Конвенції має задовольняти вимогу пропорційності».
Так, хоч у п. 60 рішення у справі «Боротюк проти України» Європейський Суд з прав людини, оцінюючи застосування п. 3 ст. 5 Конвенції вказав, що «особу, обвинувачену у правопорушенні, має бути звільнено до судового розгляду, якщо держава не доведе існування «відповідних і достатніх» підстав для подальшого тримання її під вартою. Щоб дотримати цієї вимоги, національні судові органи повинні дослідити усі факти за і проти існування реального суспільного інтересу, який, за належного врахування принципу презумпції невинуватості, виправдовує відступ від вимоги забезпечення поваги до особистої свободи, і викласти ці міркування у своїх рішеннях», але, на думку колегії суддів, й оцінюючи необхідність відступу від вимоги забезпечення поваги до особистої свободи ОСОБА_1 згідно підп. «с» п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод суд теж має дослідити усі факти за і проти існування реального суспільного інтересу, який може виправдати обрання запобіжного заходу, пов`язаного з обмеженням свободи, що дозволить задовольняти вимогу пропорційності.
5.2. У зв`язку з вищенаведеним, оцінюючи співвідношення між суспільним інтересом виявлення, покарання осіб, які вчинили корупційні кримінальні правопорушення, та необхідністю забезпечення поваги до особистої свободи ОСОБА_1 , колегія приймає до уваги, що він підозрюється у вчиненні злочинів, у разі доведення вини в яких його може бути притягнуто до кримінальної відповідальності з призначенням покарання у вигляді:
(1) позбавлення волі на строк від 5 до 12 років (за ч. 1 ст. 255 КК);
(2) штрафу від 15000 до 25000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років з конфіскацією майна (за ч. 3 ст. 27 - ч. 3 ст. 212 КК);
(3) позбавлення волі на строк від 3 до 6 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років, зі штрафом від 500 до 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (за ч. 3 ст. 27 - ч. 2 ст. 364 КК).
5.2.1. Відповідно до ч. ч. 4, 5 ст. 12 КК «тяжким злочином є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше двадцяти п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше десяти років.Особливо тяжким злочином є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад двадцять п`ять тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення волі на строк понад десять років або довічного позбавлення волі».
5.2.2. Згідно примітки 1 до ст. 45 КК злочин, відповідальність за вчинення якого передбачена ч. 2 ст. 364 КК, вважається корупційним злочином.
Отже, із вищенаведеного вбачається, що ОСОБА_1 підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину (ч. 1 ст. 255 КК) та тяжких злочинів (ч. 3 ст. 27 - ч. 3 ст. 212, ч. 3 ст. 27 - ч. 2 ст. 364 КК), один з яких є корупційним. І найбільшим покаранням, яке йому загрожує у разі доведення наявності вини, може стати позбавлення волі на строк до 12 років.
5.3. Оскільки ОСОБА_1 підозрюється за ч. 3 ст. 27 - ч. 2 ст. 364 КК в причетності до корупції, то колегією суддів враховується та обставина, що згідно Засад державної антикорупційної політики в Україні (Антикорупційна стратегія) на 2014-2017 роки, затверджених Законом України №1699-VII від 14.10.2014, саме корупція є однією з причин, що призвела до масових протестів в Україні наприкінці 2013 року - на початку 2014 року. Крім того, уп. 3.3. розділу 3 Стратегії національної безпеки України, схваленої рішенням Ради національної безпеки і оборони України від 06.05.2015, та затвердженої Указом Президента України №287/2015 від 26.05.2015, корупція визнана однією з актуальних загроз національній безпеці України.
Із огляду на наведене колегія суддів вважає, що до кримінального провадження №52017000000000636, в якому ОСОБА_1 повідомлено про підозру, існує значний інтерес українського суспільства. Цей інтерес обумовлений ще й тим, що відповідно до п. 9.1.3. та 9.1.7. ст. 9 Податкового кодексу України податок на додану вартість і мито належать до загальнодержавних податків, за рахунок яких, як передбачають ч. ч. 1, 2 ст. 9 Бюджетного кодексу України, відбувається наповнення Державного бюджету України. У тому числі за рахунок таких коштів відбувається й виплата заробітних плат вчителям, лікарям, військовослужбовцям та іншим працівникам бюджетної сфери, проводиться ремонт доріг загального користування тощо.
У зв`язку з тим, що ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, у зв`язку з яким, за версією слідства, Державним бюджетом України через ввезення на митну територію України товарів із заниженням їх митної вартості не було отримано в 2016-2017 роках додаткові надходження у сумі 65 823 766,42 грн. по податку на додану вартість та 11 895 274,30 грн. по миту, а загалом до бюджету не надійшло додаткових 77 719 040, 72 грн., то інтерес з боку суспільства до цього кримінального провадження є надзвичайно високим.
5.4. Отже, колегія суддів приходить до висновку про існування реального суспільного інтересу в кримінальному провадженні №52017000000000636, може виправдати обрання ОСОБА_1 запобіжного заходу, пов`язаного з обмеженням свободи, і задовольнити вимогу пропорційності при умові наявності доказів обґрунтованості повідомленої йому підозри.
(§5) Щодо обґрунтованості підозри
5.5. Оцінюючи наведені в клопотанні детектива доводи, колегія суддів, виходячи з положень ч. 1 ст. 194 КПК, погоджується з висновками слідчої судді про те, що є обґрунтованою підозра в тому, що ОСОБА_1 : (1) брав участь у злочинній організації, створеній з метою вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, і у злочинах, вчинюваних такою організацією; (2) організував умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять у систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненого службовою особою підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджетів коштів у особливо великих розмірах; (3) організував зловживання владою та службовим становищем, тобто умисного, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та іншої юридичної особи, використання службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.
5.5.1. Колегія зауважує, що хоч поняття «обґрунтована підозра» в національному законодавстві України відсутнє. Але згідно ч. 5 ст. 9 КПК «кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини».
Так, у п. 175 рішення у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 Європейський суд з прав людини зазначив: «обґрунтована підозра» означає, що «існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення».
Водночас, колегія суддів зауважує, що стандарт «обґрунтованої підозри», який використовується судом на стадії обрання підозрюваному ОСОБА_1 запобіжного заходу, є значно нижчим, аніж на стадії вирішення судом питання про винуватість чи невинуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення після отримання обвинувального акту. Оскільки, як зазначив Європейський Суд з прав людини у п. 184 рішення Великої Палати у справі «Мерабішвілі проти Грузії» від 28.11.2017 «обґрунтованість залежить від усіх обставин, проте факти, що в сукупності дають підстави для підозри не мають бути такого ж рівня як ті, що необхідні для обвинувачення, або навіть винесення вироку».
5.5.2. За таких обставин, на думку колегії суддів, встановлені факти та інформація (див. п. п. 4.11-4.23) можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що ОСОБА_1 , про підозру якого йдеться, міг вчинити правопорушення, у вчиненні яких йому було повідомлено про підозру у кримінальному провадженні №52017000000000636. Зокрема, вказане вище свідчить про причетність ОСОБА_1 до організації ввезення компаніями, пов`язаними з ОСОБА_5 , на митну територію України товарів із заниженням їх митної вартості, внаслідок чого до Державного бюджету України не надійшло по митним платежам податку на додану вартість у сумі 65 823 766,42 грн. та мита у сумі 11 895 274,30 грн., а загалом - 77 719 040,72 грн.
5.5.3. При цьому колегія суддів відхиляє доводи підозрюваного та його захисника Барбула О. О. щодо необґрунтованості підозри з причин, що додані детективом до клопотання та у подальшому використані слідчою суддею для встановлення обґрунтованості підозри докази, а саме протоколи обшуків за адресами АДРЕСА_3 , АДРЕСА_5, АДРЕСА_6, а також протоколи огляду вилучених під час обшуків майна та носіїв інформації, не могли використовуватися, бо зібрані з порушенням правових приписів КПК. Оскільки скасування арешту майна, вилученого під час обшуку, чи зобов`язання його повернути не позбавляє таке майно доказової сили в кримінальному провадженні. Крім того, на думку колегії суддів, на досудовому розслідуванні визнання доказів недопустимими можливе лише у разі очевидної і явної їх недопустимості. При цьому висновок про очевидну і явну недопустимість певних доказів має бути категоричним, тобто він не може бути спростований матеріалами, які зібрані або можуть бути зібрані в процесі досудового розслідування. Водночас, оскільки збирання доказів здійснюється протягом усієї стадії досудового розслідування, то на момент вирішення питання про застосування запобіжного заходу саме на цій стадії кримінального провадження докази в повному обсязі не можуть бути зібрані та досліджені з причини надання до клопотання лише окремої їх частини.
Відтак, як вважає колегія суддів, оскільки при подачі клопотання про обрання запобіжного заходу ОСОБА_1 детективом до нього було долучено лише частину матеріалів, зібраних на стадії досудового розслідування, яке ще не завершено, та за відсутності доказів, які б свідчили про явну і очевидну недопустимість доказів, на недопустимості яких наголошували підозрюваний і його захисник, то надавати оцінку відповідним доказам на предмет їх належності та допустимості передчасно.
5.5.4. Отже, підозра, повідомлена у кримінальному провадженні №52017000000000636 ОСОБА_1 , обґрунтована, а доводи сторони захисту про її необґрунтованість не знайшли свого підтвердження.
(§6) Щодо ризиків, наявність яких виправдовує застосування запобіжного заходу
5.6. У п. 84 рішення у справі «Макаренко проти України» (Makarenko v. Ukraine) від 30.01.2018 Європейський Суд з прав людини зазначив, що «… обґрунтування будь-якого періоду тримання під вартою, незалежно від того, наскільки воно коротке, має бути переконливо продемонстроване органами влади. Обов`язок посадової особи, яка відправляє правосуддя, надавати відповідні та достатні підстави затримання - на додаток до наявності обґрунтованої підозри - покладається на неї з моменту ухвалення першого рішення про застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, тобто, «негайно» після затримання». Крім того, в п. 196 рішення у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 Європейський суд з прав людини зазначив: «Суд наголошує, що для того, щоб позбавлення свободи можна було вважати не свавільним в сенсі пункту 1 статті 5 Конвенції, відповідності цього заходу вимогам національного закону недостатньо. Застосування такого заходу має також бути необхідним за конкретних обставин».
5.7. Відповідно до ч. 1 ст. 177 КПК «метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується».
5.8. За приписами ч. 2 ст. 177 КПК «підставою для застосування запобіжного заходу є наявність, зокрема, ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК».
5.9. На думку колегії суддів, ризики, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити спробу протидії кримінальному провадженню у формах, що передбачені ч. 1 ст. 177 КПК, слід вважати наявними за умови встановлення обґрунтованої ймовірності можливості здійснення підозрюваним зазначених дій. При цьому КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому. Так, саме виходячи із зазначеного переконання, колегія суддів приходить до висновку, що слідча суддя цілком вірно погодилася з доводами прокурора про наявністьризиків, що ОСОБА_1 може:
5.9.1. переховуватися від органів досудового розслідування та суду.
Наявність цього ризику колегія суддів оцінює, виходячи із (1) обставин кримінального провадження №52017000000000636 та (2) особистої ситуації підозрюваного (фактичних даних, які можуть свідчити про особливості характеру та моральні принципи, сімейний стан, освіту, роботу, місце проживання підозрюваного та наявні у нього засоби до існування).
Так, серед іншого, ризик переховування ОСОБА_1 від органів досудового розслідування та суду обумовлюється можливістю притягнення його до кримінальної відповідальності та пов`язаними із цим можливими негативними для нього наслідками - суворістю передбаченого покарання. Наприклад, за особливо тяжкий злочин, у якому він обґрунтовано підозрюється за ч. 1 ст. 255 КК, передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від 5 до 12 років. І така тяжкість ймовірного покарання та суворість можливого вироку особливо сильно підвищують ризик переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та/або суду на початкових етапах притягнення особи до кримінальної відповідальності.
І хоча Європейський Суд з прав людини в п. 61 рішення у справі «Боротюк проти України» (Borotyuk v. Ukraine) зазначив, що «існування обґрунтованої підозри щодо вчинення заявником тяжкого злочину спочатку може виправдовувати тримання під вартою», слідча суддя, на думку колегії суддів, цілком правильно при оцінці наявності ризику переховування врахувала не лише тяжкість злочину, але і те, що ОСОБА_1 має міцні соціальні зв`язки, діючий паспорт громадянина України для виїзду за кордон, та стан його здоров`я, який не виключає можливості застосування запобіжного заходу, пов`язаного з позбавленням волі (т. 5 а. с. 12-43), майновий стан підозрюваного, його дружини та історію неодноразових поїздок за кордон. Зазначені обставини, у зв`язку з повідомленням ОСОБА_1 про підозру у вчиненні кримінально караних діянь дійсно могли його спонукати залишити територію України з метою переховуватися від органів досудового розслідування та суду.
При цьому колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту про те, що встановлених слідчою суддею обставин не достатньо для підтвердження існування вказаного ризику, адже у період з 2015 по 2019 р. р. ОСОБА_1 неодноразово виїздив за межі України, що в сукупності з відомостями про майновий стан підозрюваного та наближених до нього осіб вказує на наявність можливості залишити територію України чи виїхати на непідконтрольну Україні територію;
5.9.2. незаконно впливати на інших підозрюваних та свідків у кримінальному провадженні.
Враховуючи роль ОСОБА_1 у стійкому ієрархічному об`єднанні, створеному за версією сторони обвинувачення ОСОБА_5 , слідча суддя прийшла до правильного висновку про можливість незаконного впливу з боку підозрюваного чи підпорядкованих йому осіб на свідків та інших підозрюваних, яким можуть бути відомі обставини, що стосуються протиправної діяльності ОСОБА_1 , експертів, котрими будуть зроблені висновки за результатами призначених і таких, що проводяться експертиз;
5.9.3. знищити, спотворити або приховувати будь-які з речей чи документів, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином. Колегія суддів погоджується з висновками слідчої судді про наявність відповідного ризику, виходячи з того, що є обґрунтованою підозра, що по справі наявні електронні докази зі змістом спілкування підозрюваних, що мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, до яких підозрюваний може мати доступ (електронної пошти, акаунтів у месенджерах тощо). Також існують обставини, що свідчать про змову учасників злочинної організації на вжиття заходів зі знищення, приховування або спотворення: неодноразові спроби скасувати арешт речових доказів, вилучених по АДРЕСА_3 , спроби знищення речових доказів, а саме: печаток суб`єктів господарської діяльності, під час обшуку по АДРЕСА_3 17-18.08.2017;
5.9.4. вчинити інше кримінальне правопорушення та продовжити вчинення злочину.
Становище ОСОБА_1 у складі злочинної організації (за версією слідства він довірена особа її керівника), його функції щодо контролю дій інших учасників одеської структурної частини об`єднання, та обізнаність про вказаних осіб, рівень організованості такого утворення, відсутність інформації про усіх його учасників у слідства, наявність достатніх майнових ресурсів для покриття витрат, пов`язаних з продовженням кримінальних правопорушень (оренди приміщень, сплати митних платежів у занижених розмірах тощо) свідчать про можливість та високий ризик вчинення ним нового злочину, через можливість легалізації коштів, отриманих злочинним шляхом. Вказане, на думку колегії суддів, свідчить про наявність вищевказаного ризику.
(§7) Щодо нездатності більш м`яких запобіжних заходів запобігти існуючим ризикам
5.10. Згідно ч. 1 ст. 177 КПК «метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК». А відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК «тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу...».
5.11. Більш м`якими запобіжними заходами, у порівнянні з триманням під вартою, є: а) особисте зобов`язання; б) особиста порука; в) застава; г) домашній арешт. Проте, згідно ч. 8 ст. 194 КПК «До підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні злочину, за який передбачено основне покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, може бути застосовано запобіжний захід лише у вигляді застави або тримання під вартою у випадках та в порядку, передбачених цією главою».
5.12. У п. 62 у справі «Боротюк проти України» (Borotyuk v. Ukraine) Європейський Суд з прав людини вказав, що «У всіх випадках, коли ризику ухилення обвинуваченого від слідства можна запобігти за допомогою застави чи інших запобіжних заходів, обвинуваченого має бути звільнено і в таких випадках національні органи завжди мають належним чином досліджувати можливість застосування таких альтернативних запобіжних заходів».
5.13. Виходячи із вищенаведених положень, колегія суддів погоджується з висновком слідчої судді про те, що враховуючи, що один із злочинів, у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_1 є особливо тяжким злочином, який передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до 12 років, розмір шкоди у завданні якої він підозрюється, беручи до уваги, що ОСОБА_1 у силу свого майнового стану з метою ухилення від слідства та суду має реальну можливість змінити місце свого перебування, застосування більш м`яких запобіжних заходів не забезпечить можливості здійснення дієвого контролю за поведінкою підозрюваного та виконання ним процесуальних обов`язків. Доказів, які б спростовували зазначені висновки слідчої судді, стороною захисту надано не було.
Також колегія суддів приймає до уваги й те, що застосування до ОСОБА_1 таких запобіжних заходів як особисте зобов`язання, особиста порука, домашній арешт не допускається згідно з ч. 8 ст. 194 КПК. Адже, йому повідомлено про підозру у вчиненні злочину за ч. 3 ст. 212 КК, за який передбачено основне покарання у вигляді штрафу в розмірі від п`ятнадцяти тисяч до двадцяти п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Отже, слідчою суддею вірно було застосовано до підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з можливістю внесення застави.
(§8) Щодо обґрунтованості розміру застави
5.14. Колегія суддів також погоджується з визначеним слідчою суддею підозрюваному ОСОБА_1 розміром застави у сумі 18 057 400 грн.
Відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 183 КПК «слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною 4 цієї статті».
Згідно з ч. 4 ст. 182 КПК «розмір застави визначається слідчим суддею з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, інших даних про його особу та ризиків, передбачених ст. 177 КПК. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього».
Як зазначено в ч. 5 ст. 182 КПК «розмір застави визначається щодо особи, підозрюваної у вчиненні особливо тяжкого злочину - від вісімдесяти до трьохсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб. У виключних випадках, якщо слідчий суддя встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно».
5.15. Як встановлено колегією суддів, слідчою суддею обґрунтовано було встановлено, що має місце виключний випадок, за якого застава у зазначених в ч. 5 ст. 182 КПК межах не здатна забезпечити виконання підозрюваним у вчиненні тяжких та особливо тяжкого злочину, покладених на нього обов`язків та запобігти встановленим ризикам. При цьому, слідчою суддею правильно враховано не лише тяжкість злочинів, у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_1 , його майновий стан (підозрюваний є власником автомобіля марки «Mersedes-Benz S 550», 2008 року випуску, туристичного прогулянкового картера «ВЛАДА», 2006 року побудови), але й майновий стан пов`язаних із ним осіб (дружини, яка є власником земельної ділянки загальною площею 6,8895 га, житлового будинку із господарськими будівлями загальною площею 908,7 м2, земельної ділянки загальною площею 0,125 га).
Тож, у ситуації із ОСОБА_1 , який підозрюється в заподіянні разом з групою інших осіб державі Україна шкоди в розмірі 77 719 040,72 грн., у власності якого та родини якого є нерухоме майно, транспортні засоби, колегія суддів дійшла висновку, що встановлена застава у сумі 18 057 400 грн. є обґрунтованою та помірно великою. Водночас, її внесення підозрюваним через загрозу втрати таких коштів суттєво зменшує ризики, що він порушуватиме покладені на нього обов`язки.
(§9) Висновок
Таким чином, слідча суддя з урахуванням всіх обставин, із дотриманням норм КПК цілком правильно визначила наявність обґрунтованої підозри, ідентифікувала та оцінила ризики, і прийшла до вірного висновку щодо часткового задоволення клопотання детектива НАБУ про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_1 із можливістю внесення застави у розмірі 18 057 400 грн. У зв`язку з тим, що зазначені висновки слідчої судді в ході апеляційного провадження не були спростовані, то апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_1 - адвоката Барбула О. О слід залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу слідчої судді - без змін.
Керуючись ст. ст. 2, 176, 177, 178, 182, 183, 193, 194, 196, 309, 370, 375, 376, 404, 405, 407, 409, 410, 411, 418, 419, 532 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу адвоката підозрюваного залишити без задоволення.
Ухвалу слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 29 листопада 2019 року в кримінальному провадженні №52017000000000636 залишити без змін.
Копію ухвали вручити підозрюваному негайно після її проголошення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий: М. С. Глотов
Судді: І. О. Калугіна
Д. С. Чорненька