- Головуючий суддя (АП ВАКС): Михайленко Д.Г.
Справа № 991/254/24
Провадження №11-сс/991/135/24
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 лютого 2024 року місто Київ
Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:
головуючого ОСОБА_1, суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4,
учасники судового провадження: ОСОБА_5,
розглянула апеляційну скаргу третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт - ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 15.01.2024 про арешт майна у кримінальному провадженні № 52023000000000211 від 09.05.2023.
Історія провадження
1.Детективи Національного антикорупційного бюро України здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52023000000000211 від 09.05.2023 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 368, частиною 3 статті 368, частиною 3 статті 332, частиною 2 статті 376-1 Кримінального кодексу України (далі - КК).
2.11.01.2024 прокурор звернувся до слідчого судді Вищого антикорупційного суду з клопотанням про арешт мобільного телефону та блокноту, які вилучені у ОСОБА_5 в ході обшуку житла.
3.15.01.2024 слідчий суддя постановив ухвалу про арешт майна (далі - ухвала від 15.01.2024).
4.05.02.2024 на зазначену ухвалу ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу
Короткий зміст та мотиви оскаржуваної ухвали
5.Оскаржуваною ухвалою: (1) частково задоволено клопотання прокурора про арешт тимчасово вилученого майна; (2) накладено арешт на вилучений у ОСОБА_5 під час обшуку будинку за адресою: АДРЕСА_1, мобільний телефон Iphone 15 Pro (далі - телефон); (3) відмовлено в іншій частині клопотання.
6.Ухвала в частині арешту майна мотивована таким: (1) відповідно до клопотання прокурора судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області за попередньою змовою групою осіб із адвокатами та представниками місцевих органів опіки та піклування організували протиправний механізм ухилення від мобілізації чоловіків призовного віку, сприяють незаконному переправленню осіб через державний кордон України шляхом ухвалення судових рішень, у тому числі шляхом незаконного втручання в роботу автоматизованих систем в установах системи правосуддя, за неправомірну вигоду у розмірі від 3500 доларів США за кожне таке рішення. За версією прокурора, неправомірну вигоду вищевказані особи маскують під виглядом оплати послуг адвоката, зокрема, до цієї схеми імовірно причетний адвокат ОСОБА_5, який підшукує бажаючих ухилитися від військового обов`язку в умовах воєнного стану, в тому числі через телеграм канал, та здійснює з такими особами комунікацію; (2) 09.01.2024 на підставі ухвали слідчого судді проведено обшук у житлі ОСОБА_5, за результатами якого у нього були вилучені мобільний телефон та блокнот; (3) постановою детектива від 10.01.2024 вилучені речі визнано речовими доказами; (4) сторона обвинувачення зазначила, що ОСОБА_5 відмовився повідомити пароль від мобільного телефона у зв?язку з чим щодо нього буде призначено відповідну експертизу; (5) слідчий суддя дійшов висновку, що у мобільному телефоні та блокноті можуть бути зафіксовані відомості, які мають значення для встановлення обставин цього кримінального провадження, зокрема, можуть бути використані як докази, відповідно вони є речовими доказами в розумінні статті 98 КПК, тому на мобільний телефон слід накласти арешт з метою забезпечення збереження речового доказу; (6) на цьому етапі досудового розслідування таке втручання є необхідним і пропорційним до законної мети, що переслідується для виконання завдання кримінального провадження щодо захисту держави від кримінальних правопорушень.
7.Слідчий суддя відмовив в іншій частині клопотання прокурора (в арешті блокнота та у дорученні зберігання арештованого майна підрозділу детективів), виходячи з того, що: (1) документи, які містять ознаки доказу у кримінальному провадженні та вилучаються слідчим, прокурором за результатами обшуку, однак не наділені ознаками майна, не є об`єктами цивільних прав, не мають історичної, художньої, наукової, літературної, економічної або іншої істотної цінності, зокрема, для особи, у якої вони вилучені, та підлягають зберіганню протягом усього часу кримінального провадження за правилами, передбаченими статтею 100 КПК; (2) вилучений блокнот у цій справі не має жодної істотної цінності, корисних властивостей, його вилученням не завдається майнової шкоди володільцю, тож такі дії не містять ознак втручання у володіння особою майном, тому цей документ (блокнот) повинен зберігатися в матеріалах кримінального провадження та згідно з нормами КПК не потребує ухвалення щодо цього окремого рішення слідчим суддею; (3) надання доручення зберігання майна, на яке накладено арешт, підрозділу детективів не входить до компетенції слідчого судді.
8.Слідчий суддя відхилив доводи ОСОБА_5 щодо порушення гарантій адвокатської діяльності, оскільки: (1) проведення обшуку було зумовлене розслідуванням імовірної причетності ОСОБА_5 до вчинення кримінального правопорушення; (2) на відомості про обставини імовірного вчинення кримінального правопорушення адвокатом не поширюються гарантії адвокатської діяльності і вони не становлять собою інформації, яка відповідно до закону, може вважатись адвокатською таємницею.
Вимоги та короткий зміст апеляційної скарги
9.В апеляційній скарзі ОСОБА_5 просить: (1) поновити строк апеляційного оскарження; (2) скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора про арешт майна у повному обсязі; (3) зобов`язати негайно повернути майно у повному обсязі особі, у якої воно було вилучено - ОСОБА_5 .
10.Клопотання про поновлення строку апеляційного оскарження обґрунтовано таким: (1) 15.01.2024 слідчий суддя оголосив резолютивну частину оскаржуваної ухвали; (2) на офіційному сайті «Судова влада» ухвала не була опублікована; (3) апелянт отримав повний текст ухвали засобами поштового зв`язку на адресу для листування 30.01.2024; (4) оскільки останній день оскарження припав на вихідний день 04.02.2024, то останнім днем строку для подання апеляційної скарги слід вважати 05.02.2024.
11.В обґрунтування вимог по суті скарги апелянт посилався на таке: (1) він є діючим адвокатом, в свою чергу будь-який гаджет практикуючого адвоката зі 100-відсотковою ймовірністю містить інформацію, що становить адвокатську таємницю, і сам факт його вилучення під час обшуку є прямим порушенням закону. Тож оскаржуваною ухвалою порушено законні права на адвокатську таємницю адвоката та осіб, яким надавалась будь-яка юридична допомога; (2) в матеріалах справи відсутні будь-які докази про вчинення апелянтом або будь-якими іншими особами злочинів, які є предметом розслідування у цьому кримінальному провадженні - за статтями 368, 332, 376-1 КК, а викладені в клопотанні прокурора доводи щодо події злочину є припущенням; (3) в клопотанні прокурор не навів обставин про необхідність накладення арешту, не зазначив про конкретне правопорушення, вчинення апелянтом - лише зазначено, що «ймовірно гонорар адвоката є неправомірної вигодою» без посилання на обставини цього провадження; (4) слідчий суддя не зазначив мету для накладення арешту майна, в свою чергу власник майна не має наміру вчинити дії щодо знищення (відчуження) майна та готовий добровільно надати стороні обвинувачення оглянути майно чи провести експертизу, іншу слідчу дію; (5) в ухвалі не зазначено про конкретний вид арешту, не зазначено про заборону чи обмеження розпорядження або користування майном; (6) оскаржувана ухвала порушує права апелянта на мирне володіння, користування та розпорядження своїм майном, яке не має жодного відношення до будь-якого злочину.
Позиції учасників провадження
12.У судовому засіданні ОСОБА_5 підтримав апеляційну скаргу.
13.17.02.2024 прокурор надіслав клопотання, в якому зазначив, що: (1) через неможливість іншим чином подолати систему логічного захисту телефону детектив 02.02.2024 призначив комплексну судову телекомунікаційну та комп`ютерно-технічну експертизу (копія відповідної постанови додана до клопотання), (2) заперечує проти задоволення апеляційної скарги, та просить розглянути її за його відсутності.
Оцінка та мотиви Суду
(1) Щодо клопотання про поновлення строку апеляційного оскарження
14.Апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана протягом п`яти днів з дня її оголошення (пункт 3 частини 2 статті 395 КПК).
15.Якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення (абзац 2 частини 3 статті 395 КПК). Правило початку перебігу строку «з дня отримання копії судового рішення» не поширюється на оскарження ухвал слідчого судді, постановлених за викликом особи, але без її участі. У такому випадку строк на апеляційне оскарження обчислюється за загальним правилом, а саме з моменту оголошення судового рішення (постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04.03.2020 у справі № 4910/16/19-к).
16.За змістом статті 376 КПК дата оголошення судового рішення, в тому числі й ухвали слідчого судді, безпосередньо пов`язується з датою виходу суду з нарадчої кімнати і саме з цієї дати, яка зазначається у вступній частині ухвали, розпочинається перебіг строку на апеляційне оскарження (постанова Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 27.05.2019 у справі № 461/1434/18).
17.У цьому провадженні: (1) 15.01.2024 слідчий суддя оголосив резолютивну частину оскаржуваної ухвали за участі ОСОБА_5 у зв`язку з чим останнім днем строку на подання ним апеляційної скарги було 22.01.2024 (перший робочий день після 20.01.2024 [день тижня - субота]); (2) повний текст оскаржуваної був складений 19.01.2024 та його копію апелянт отримав засобами поштового зв`язку 30.01.2024; (3) 05.02.2024 він подав апеляційну скаргу разом із клопотанням про поновленням строку. Суть клопотання зводиться до того, що причиною пропуску строку оскарження була необізнаність з мотивами оскаржуваного рішення.
18.Пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою суду (частина 1 статті 117 КПК). У випадку необізнаності у заінтересованих осіб з мотивами прийнятого слідчим суддею рішення (при оголошенні лише резолютивної частини ухвали), вказане за їх клопотанням може бути визнано поважною причиною пропуску строку апеляційного оскарження та підставою для його поновлення в порядку, передбаченому частиною 1 статті 117 КПК (постанова Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 27.05.2019 у справі № 461/1434/18).
19.З огляду на те, що: (1) причиною пропуску строку апеляційного оскарження була необізнаність з мотивами прийнятого судом рішення, (2) апелянт подав апеляційну скаргу протягом п`яти днів з моменту отримання повного тексту оскаржуваної ухвали - Суд визнає зазначену причину пропуску процесуального строку поважною та вважає за можливе поновити ОСОБА_5 строк апеляційного оскарження ухвали від 15.01.2024.
(2) Вирішення апеляційної скарги по суті
20.Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги (частина 1 статті 404 КПК).
21.Враховуючи вимоги і доводи апеляційної скарги та правову позицію, висловлену в оскаржуваній ухвалі слідчого судді, Суд повинен перевірити аргументи щодо: (1) обґрунтованості підозри щодо вчинення кримінального правопорушення; (2) відповідності арештованого майна критеріям речового доказу; (3) порушення адвокатської таємниці; (4) інших порушень КПК при арешті майна.
(2.1) Обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення
22.В апеляційній скарзі ОСОБА_5 зазначив, що: (1) в клопотанні прокурор не навів даних про конкретне правопорушення, вчинене апелянтом - лише зазначено, що «ймовірно гонорар адвоката є неправомірної вигодою» без посилання на обставини цього провадження; (2) в матеріалах справи відсутні будь-які докази про вчинення апелянтом або будь-якими іншими особами злочинів, які є предметом розслідування у цьому кримінальному провадженні - за статтями 368, 332, 376-1 КК, а викладені в клопотанні прокурора доводи щодо події злочину є припущенням.
23.Суд відхиляє цей аргумент апелянта з таких мотивів.
24.Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що серед іншого існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження (пункт 1 частини 3 статті 132 КПК).
25.У межах цього кримінального провадження здійснюється досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 368, частиною 3 статті 332,частиною 2 статті 376-1 КК, та прокурор в клопотання навів достатні обставини, що свідчать про обґрунтованість підозри вчинення цих кримінальних правопорушень.
26.Так, за версією сторони обвинувачення: (1) судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області за попередньою змовою із адвокатами та представниками місцевих органів опіки та піклування організували протиправний механізм ухилення від мобілізації чоловіків призовного віку, у тому числі сприяють незаконному переправленню осіб через державний кордон України, шляхом ухвалення судових рішень, у тому числі шляхом незаконного втручання в роботу автоматизованих систем в органах та установах системи правосуддя за неправомірну вигоду у розмірі від 3500 доларів США за кожне таке рішення; (2) неправомірну вигоду вищевказані особи маскують під виглядом оплати послуг адвоката; (3) до цієї схеми імовірно причетний серед іншого адвокат ОСОБА_5, який підшукував бажаючих ухилитися від військового обов`язку в умовах воєнного стану, в тому числі через телеграм канал « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». Під час консультації адвокат ОСОБА_5 пропонував особам, які мають неповнолітню дитину, гарантовано отримати в Білгород-Дністровському міськрайонному суді Одеської області рішення про визначення місця проживання неповнолітньої дитини разом з батьком, шляхом відібрання дитини у матері без позбавлення її батьківських прав у зв`язку з фактом самостійного виховання дитини батьком без участі матері, що давало право безперешкодного проїзду через державний кордон України; (4) у період з 02.03.2022 по 10.08.2023 суддями Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області ухвалено більше ніж 450 рішень про встановлення факту проживання неповнолітньої дитини з батьком без матері; (5) справи за цими позовами розподілялися виключно між трьома з восьми суддів цього суду - суддями ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Як встановлено слідством, це відбувалось за результатами втручання в судову автоматизовану систему - внесення недостовірних даних до Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, а саме в розділі «категорія справи» зазначалася категорія «спори про недоговірні зобов`язання» або «кримінальна справа», замість категорії «спори, що виникають із сімейних правовідносин», що є порушенням Положення про автоматизовану систему документообігу суду; (6) крім того, учасники вказаної схеми за неправомірну вигоду отримують відповідну довідку органу опіки та піклування про відсутність заперечень щодо предмета спору, незважаючи на місце фактичного проживання дитини, в тому числі в іншому регіоні; (7) за результатами аналізу 288 судових рішень серед тих, які ухвалені з грубими порушеннями (із втручанням в авторозподіл та/або з порушенням територіальної підсудності) окремими суддями Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області за період з 01.01.2023 по 01.10.2023 встановлено, що з 288 позивачів - чоловіків призовного віку за межі України виїжджало 150 осіб; (8) враховуючи грубі порушення ухвалених рішень (порушення територіальної підсудності, втручання в авторозподіл судових справ) системність, масовість прийняття подібних судових рішень після введення на території України воєнного стану та фактичне надання громадянам України, які підлягають мобілізації та яким заборонено виїзд за кордон, засобів у формі судового рішення або усуненням перешкод для виїзду за кордон, шляхом ухвалення подібних судових рішень, за неправомірну вигоду, отриману через адвоката, в діях суддів Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області, їх помічників, керівника апарату суду є ознаки вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 332, частиною 3 статті 368, частиною 2 статті 376-1 КК; (9) 04.10.2023 заявник у кримінальному провадженні ОСОБА_9 через адвоката ОСОБА_5 надав неправомірну вигоду у розмірі 3 500 доларів США за ухвалення судового рішення про визначення місця проживання малолітньої доньки з батьком та відібрання малолітньої доньки у матері без позбавлення її батьківських прав, у зв`язку з фактом самостійного виховання дитини батьком без участі матері. Після цього, шляхом втручання в авторозподіл судових справ, справа з третього разу була розподілена на суддю Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області ОСОБА_7, який 26.10.2023 у справі № 495/11124/23 ухвалив рішення про визначення місця проживання малолітньої доньки з батьком - ОСОБА_9 та відібрання малолітньої доньки у матері без позбавлення її батьківських прав, у зв`язку з самостійним вихованням дитини батьком без участі матері.
27.До клопотання додані матеріали, які підтверджують наведені вище обставини, та в сукупності можуть свідчити про імовірне вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 368, частиною 3 статті 332, частиною 2 статті 376-1 КК, та про можливу причетність ОСОБА_5 до подій, які розслідуються в межах цього кримінального провадження.
28.Слід зазначити, що аналогічні обставини викладені в ухвалі про дозвіл на обшук житла ОСОБА_5 та слідчий суддя дійшов висновку про наявність достатніх підстав вважати, що вчинені наведені злочини.
(2.2) Щодо відповідності арештованого майна критеріям речового доказу
29.Наведені у клопотанні прокурора фактичні дані є достатніми для висновку про те, що належний ОСОБА_5 телефон може містити інформацію, пов`язану з подіями злочинів, які розслідуються у цьому провадженні.
30.Норма-дефініція речових доказів (стаття 98 КПК) щодо критеріїв (умов) визнання матеріальних об`єктів речовими доказами (були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин) з одного боку дійсно, сформульована в категоричній формі, і вказані умови мають бути дотримані для визнання тих чи інших речей речовими доказами. У той же час слід зважати на стадію кримінального провадження. Так, на стадії досудового розслідування не всі обставини, що підлягають з`ясуванню у кримінальному провадженні, можуть бути достовірно встановлені одразу ж, оскільки розслідування - це процес пізнання обставин подій минулого, пов`язаний з пошуком, виявленням та фіксацією відповідних слідів злочинного діяння.
31.КПК оперує поняттями, які відповідають декільком різним стандартам доказування (переконання) - стандарт «обґрунтованої підозри», переконання (доведення) «поза розумним сумнівом» та стандарти «достатніх підстав (доказів)» тощо. Стандарти «достатніх підстав (доказів)» використовуються в широкому колі різноманітних ситуацій, що виникають в ході кримінального провадження, тому вони не є сталими, а залежать від конкретної ситуації, цілі прийняття тих чи інших рішень (вчинення дій) та їх правових наслідків. При цьому вони застосовуються як для прийняття процесуальних рішень слідчими суддями (судом) (статті 157, 163, частина 5 статті 234, 260 та інші статті КПК), так і слідчими, прокурорами (статті 134, 271, 276 КПК та інші).
32.Для цілей арешту з метою забезпечення збереження речових доказів КПК передбачено дотримання стандарту «достатніх підстав» вважати, що майно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК (частина 3 статті 170 КПК).
33.Стандарт «достатніх підстав (доказів)» для цілей арешту з метою забезпечення збереження речових доказів передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують певну річ з кримінальним правопорушенням (демонструють можливу причетність до його вчинення в якості знаряддя або матеріального об`єкту, що містить певне відображення або інформацію про злочин), тобто наділяють її саму можливістю виконувати функцію доказу у кримінальному провадженні, і вони є достатніми, щоб виправдати її тимчасове обтяження у вигляді арешту для можливого використання в процесі доказування стороною обвинувачення у подальшому.
34.Така позиція є усталеною в практиці Апеляційної палати ВАКС (ухвали від 23.08.2022 у справі № 991/2776/22, від 23.08.2022 у справі № 991/2856/22, від 29.08.2022 у справі № 991/2854/22, від 23.01.2023 у справі № 991/6308/22, від 07.08.2023 у справі № 991/6343/23).
35.Враховуючи обставини можливого вчинення злочинів, які розслідуються у цьому кримінальному провадженні, існує сукупність розумних підозр вважати, що у телефоні ОСОБА_5 може міститися інформація, яка може бути використана як доказ у кримінальному провадженні.
36.Відповідно до частини 2 статі 168 КПК: (1) тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду; (2) тимчасове вилучення мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду; (3) забороняється тимчасове вилучення мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
37.Ухвалою від 11.12.2023 про надання дозволу на обшук його метою визначено, зокрема, - відшукання телефонів.
38.Згідно з протоколом обшуку від 09.01.2024: (1) ОСОБА_5 отримав копію ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла та повідомив, що серед зазначених в цій ухвалі речей є лише мобільний телефон, який він надав, проте пароль відмовився повідомити; (2) у зв`язку з тим, що ОСОБА_5 обмежив доступ до вмісту телефону і цей доступ пов`язаний з подоланням системи логічного захисту телефон був вилучений.
39.Отже, телефон (1) може містити інформацію, яка може бути використана як доказ у цьому кримінальному провадженні, та (2) його тимчасове вилучення здійснено відповідно до вимог КПК.
(2.3) Щодо доводів апелянта про можливе порушення адвокатської таємниці
40.В апеляційній скарзі та своїх поясненнях під час апеляційного розгляду ОСОБА_5, зазначив, що: (1) він є діючим (практикуючим) адвокатом, (2) вилучені в нього під час обшуку «гаджети» містять інформацію, що становить адвокатську таємницю, (3) законом [положення статті 22, 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі - Закон), частини 3 статті 10 Правил адвокатської етики, частини 2 статті 397 КПК] встановлено гарантії здійснення адвокатської діяльності, відповідно обшук, вилучення, арешт та огляд належних йому гаджетів (телефонів, ноутбуку, інших електронних носіїв інформації) є незаконним втручанням в гарантії адвокатської діяльності, а саме порушенням адвокатської таємниці. Такі дії є недопустимими, тому слід скасувати ухвалу слідчого судді та відмовити в арешті майна.
41.З цього приводу Суд звертає увагу на таке.
42.Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України (частина 2 статті 1 КПК). Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (частина 5 статті 9 КПК).
43.Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права (стаття 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»).
44.Згідно позиції ЄСПЛ, висловленої у різних справах, право на адвокатську таємницю є важливим елементом права особи на захист, втім воно не є абсолютним (недоторканим) і може підлягати обмеженням в демократичному суспільстві.
45.Одним із ключових елементів ефективного представництва адвокатом інтересів клієнта є принцип захисту конфіденційності інформації, якою вони обмінюються. Цей привілей заохочує відкрите та чесне спілкування між клієнтами та юристами. Конфіденційне спілкування з адвокатом захищається Конвенцією як важлива гарантія права людини на захист (наприклад, рішення у справі Castravet v. Moldova від 13.03.2007, заява № 23393/05, § 49).
46.Адвокатська професійна таємниця має велике значення як для адвоката, так і для його клієнта, а також для належного відправлення правосуддя. Безсумнівно, це один із фундаментальних принципів, на якому ґрунтується відправлення правосуддя в демократичному суспільстві. Однак воно не є недоторканним (рішення у справі Michaud v. France від 06.03.2013, заява № 12323/11, § 123). Втручання у листування між адвокатом та ув`язненим може бути дозволено лише за виняткових обставин, коли влада має достатні підстави вважати, що привілеєм зловживають, оскільки зміст листа загрожує безпеці в`язниці або безпеці інших або іншим чином має кримінальний характер. Те, що можна вважати «розумною причиною», залежатиме від усіх обставин, але це передбачає наявність фактів або інформації, які б запевнили об`єктивного спостерігача у тому, що привілейованим каналом зв`язку було зловжито (рішення ЄСПЛ у справі Campbell v. The United Kingdom від 25.03.1992, заява № 13590/88, § 48). При цьому, ЄСПЛ виходить з того, що втручання в гарантії адвокатської діяльності має відбуватися «згідно з законом», переслідувати одну із «законних цілей» і бути «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення цієї мети. При цьому, поняття необхідності передбачає, що є нагальна суспільна потреба і втручання є пропорційним щодо переслідування законної мети.
47.Чинне національне законодавство встановлює обов`язки адвоката та гарантії здійснення адвокатської діяльності у випадках здійснення кримінального провадження або окремих слідчих (розшукових) дій стосовно адвоката, його майна (1) або через повну заборону на вчинення тих чи інших дій (допитувати адвоката про відомості, що становлять адвокатську таємницю, залучати його до конфіденційного співробітництва, що може порушити таку таємницю тощо), (2) або встановлюючи певні процесуальні гарантії, направлені на її охорону.
48.Під час здійснення адвокатської діяльності адвокат зобов`язаний дотримуватися присяги адвоката України та правил адвокатської етики (пункт 1 частини 1 статті 21 Закону).
49.У своїй професійній діяльності адвокат (адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язаний використовувати всі свої знання та професійну майстерність для належного захисту й представництва прав та законних інтересів клієнта, дотримуючись чинного законодавства України, сприяти утвердженню та практичній реалізації принципів верховенства права та законності. Адвокат не може давати клієнту поради, свідомо спрямовані на полегшення вчинення правопорушень, або іншим чином умисно сприяти їх вчиненню його клієнтом або іншими особами. Адвокат не має права в своїй професійній діяльності вдаватися до засобів та методів, які суперечать чинному законодавству або цим Правилам (стаття 7 Правил адвокатської етики).
50.Проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитися виключно з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя (пункт 3 частини 1 статті 23 Закону).
51.У разі проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката слідчий суддя, суд у своєму рішенні в обов`язковому порядку зазначає перелік речей, документів, що планується відшукати, виявити чи вилучити під час проведення слідчої дії чи застосування заходу забезпечення кримінального провадження, а також враховує вимоги пунктів 2-4 частини 1 статті 23 Закону. Під час проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката має бути присутній представник ради адвокатів регіону, крім випадків, передбачених абзацом 4 цієї частини. Для забезпечення його участі службова особа, яка буде проводити відповідну слідчу дію чи застосовувати захід забезпечення кримінального провадження, завчасно повідомляє про це раду адвокатів регіону за місцем проведення такої процесуальної дії. З метою забезпечення дотримання вимог цього Закону щодо адвокатської таємниці під час проведення зазначених процесуальних дій представнику ради адвокатів регіону надається право ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення процесуальних дій, що зазначаються у протоколі (частина 2 статті 23 Закону).
52.Забороняється проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів, пов`язаних із здійсненням адвокатської діяльності (пункт 4 частини 1 статті 23 Закону).
53.Речами і документами, до яких заборонено тимчасовий доступ, є, зокрема, листування або інші форми обміну інформацією між захисником та його клієнтом або будь-якою особою, яка представляє його клієнта, у зв`язку з наданням правової допомоги (пункт 1 частини 1 статті 161 КПК).
54.Адвокатською таємницею є будь-яка інформація, що стала відома адвокату про клієнта, а також питання, з яких клієнт (особа, якій відмовлено в укладенні договору про надання правничої допомоги з передбачених цим Законом підстав) звертався до адвоката, адвокатського бюро, адвокатського об`єднання, зміст порад, консультацій, роз`яснень адвоката, складені ним документи, інформація, що зберігається на електронних носіях, та інші документи і відомості, одержані адвокатом під час здійснення адвокатської діяльності. Інформація або документи можуть втратити статус адвокатської таємниці за письмовою заявою клієнта (особи, якій відмовлено в укладенні договору про надання правничої допомоги з передбачених цим Законом підстав). При цьому інформація або документи, що отримані від третіх осіб і містять відомості про них, можуть поширюватися з урахуванням вимог законодавства з питань захисту персональних даних (частини 1, 2 статті 22 Закону).
55.Отже, з одного боку адвокатська діяльність здійснюється на принципах незалежності і конфіденційності, що забезпечено наявністю відповідних гарантій як на рівні національного закону, так і конвенціональної практики, в той же час вона має бути законною, не може бути спрямована на полегшення вчинення правопорушень, або іншим чином умисно сприяти їх вчиненню клієнтом адвоката чи іншими особами.
56.Додатковими запобіжниками необґрунтованого і незаконного втручання в адвокатську таємницю при розслідуванні злочинів, зокрема, під час санкціонування обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів є: (1) прокурорський нагляд вищого рівня при визначенні необхідності звернення до слідчого судді з клопотанням про проведення слідчих дій (які потребують відповідного дозволу) стосовно адвоката чи його майна; (2) обов`язок слідчого судді зазначити перелік речей, документів, що планується відшукати, виявити чи вилучити під час проведення слідчої дії чи застосування заходу забезпечення кримінального провадження; (3) забезпечення присутності представника ради адвокатів регіону під час такої слідчої дії; (4) встановлення процесуальних санкцій у вигляді недопустимості доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини; (5) юридична відповідальність, у тому числі кримінальна, за розголошення адвокатської таємниці.
57.У зв`язку із наведеним вище Суд вважає, що інформація, яка становить предмет адвокатської таємниці і стосується «привілейованого» каналу комунікації «адвокат-клієнт», як з позицій ЄСПЛ, так і національного закону може зазнавати втручання з боку держави (за умови додержання додаткових процесуальних гарантій адвокатської діяльності) у разі наявності достатніх підстав вважати, що адвокат зловживає таким привілеєм з метою вчинення злочину (чи полегшення його вчиненню іншими особами). При цьому абсолютно заборонено вилучати у захисника, оглядати, використовувати документи, що містять адвокатську таємницю, для отримання стороною обвинувачення незаконної та необґрунтованої переваги у розслідуваному нею кримінальному провадженні з метою здобуття доказів винуватості особи (підзахисного).
58.У цьому провадженні зазначені процесуальні гарантії щодо відшукання, вилучення та арешту майна адвоката ОСОБА_5, що можуть містити відомості, які стосуються надання адвокатської допомоги, дотримані.
59.Так: (1) з клопотанням про надання дозволу на обшук житла адвоката ОСОБА_5 звертався заступник Генерального прокурора - керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора; (2) в ухвалах слідчого судді, якими надано дозвіл на проведення обшуку, зазначено, що його метою є відшукання речей та документів, зокрема, його мобільних телефонів, комп`ютерної техніки, електронних та комп`ютерних носіїв інформації, планшетів, флеш-карт тощо, які зберегли на собі сліди вчинення описаних в клопотанні злочинів (переписку, електронні записи, документи), за допомогою яких обговорювались злочинні дії та які дають можливість встановити схему контактів між учасниками кримінальних правопорушень, або містять інші відомості, які можуть бути використані, як доказ фактів чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження; (3) в ході обшуку житла приймав участь представник Ради адвокатів Одеської області ОСОБА_10, який не висловлював зауважень щодо проведеної слідчої дії.
60.Таким чином, на етапі надання дозволу на обшук житла адвоката слідчим суддею вже було здійснено судовий контроль щодо можливого втручання, доступу до інформації, яка стосується можливого контактування власника майна як адвоката зі своїми клієнтами, оскільки будь-які електронні носії інформації практикуючого адвоката можуть містити як інформацію, що стосується обставин кримінального провадження, так і інформацію особистого характеру та/чи адвокатську таємницю (інформацію щодо надання правової допомоги в інших категоріях справ, що не стосуються обставин даного кримінального провадження).
61.Суд погоджується із висновками слідчого судді, що: (1) на цій стадії кримінального провадження не вбачається порушень КПК під час проведення обшуку; (2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права особи, оскільки є необхідним і пропорційним до законної мети, що переслідується.
62. На підтвердження цих висновків Суд додатково звертає увагу, що: (1) в цьому кримінальному провадженні деякі з клієнтів адвоката ОСОБА_5 допитані як свідки, надали додаткові докази, тобто вони добровільно висловили свою згоду на розкриття органу досудового розслідування відомостей стосовно предмету їх звернення до адвоката та інших обставин, що з ним пов`язані; (2) обставини цього кримінального провадження стосуються конкретної, вузької категорії цивільних (сімейних) справ [про встановлення факту проживання неповнолітньої дитини з батьком без матері] та конкретного суду (Білгород-Дністровського міськрайонного Одеської області), та не стосуються справ, в яких адвокат ОСОБА_5 здійснює захист чи представництво інтересів інших осіб, в яких іншою стороною є орган досудового розслідування (НАБУ, СБУ) та/чи прокурор, що б надало останнім необґрунтовану та незаконну перевагу в порушення принципу рівності та змагальності у відповідному юридичному процесі; (3) на момент обшуку та вилучення арештованого майна його власник не повідомив пароль від телефону, тому детективу (й слідчому судді) не вдалося встановити належність відомостей, що містять зазначені електронні носії інформації до досліджуваних обставин кримінального провадження, так само як і належність тієї чи іншої інформації до адвокатської таємниці, відмежувати їх від іншої особистої інформації, що не стосується предмету доказування; (4) через неможливість іншим чином подолати систему логічного захисту телефону детектив 02.02.2024 призначив комплексну судову телекомунікаційну та комп`ютерно-технічну експертизу.
(2.4) Щодо інших аргументів апелянта про порушення вимог КПК, допущених у зв`язку з розглядом клопотання про арешт майна
62.Щодо твердження про недоведеність прокурором (та не встановлення слідчим суддею) ризиків, передбачених абзацом 2 частини 1 статті 170 КПК як необхідної умови застосування решту майна, Суд зазначає наступне.
63.У клопотанні прокурора з цього приводу зазначено про мету застосування арешту як унеможливлення приховання, втрати або пошкодження речових доказів або настання інших наслідків, які можуть перешкодити провадженню.
64.Суд виходить з того, що власник майна, дізнавшись про бажання органу досудового розслідування, прокурора накласти арешт на його майно з метою збереження речових доказів (чи з іншою метою), у випадку незастосування такого заходу забезпечення, матиме можливість в будь-який момент знищити, пошкодити, викривити, приховати можливі докази або відчужити відповідне майно. Такі обставини є беззаперечними з огляду на зміст правомочностей власника (статті 317 Цивільного кодексу України). Це в майбутньому може ускладнити чи навіть унеможливити досягнення завдань кримінального провадження.
65.Зазначені висновки відповідають позиції Верховного Суду в господарських справах, які на переконання Суду є релевантними і до кримінального провадження в контексті досліджуваного питання. Так, касаційний суд неодноразово зазначав, що вимога надання доказів щодо очевидних речей (доведення нічим не обмеженого права відповідача в будь-який момент розпорядитися своїм майном) свідчить про застосування судом завищеного або навіть заздалегідь недосяжного стандарту доказування, що порушує баланс інтересів сторін (постанова Касаційного господарського суду Верховного Суду від 11.12.2023 у справі № 904/1934/23, постанова Об`єднаної палати Касаційного господарського суду Верховного Суду від 03.03.2023 у справі № 905/448/22).
66.Апелянт звертав увагу Суду на той факт, що він не має іншого правого статусу у цьому кримінальному провадженні, крім статусу третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт. У зв`язку з цим Суд наголошує, що згідно частини 3 статті 170 КПК у випадку накладення арешту з метою забезпечення збереження речових доказів, арешт накладається на майно будь-якої фізичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК, тобто незалежно від процесуального статусу особи в кримінальному провадженні.
67.Ступінь втручання у право мирного володіння майном Суд оцінює як незначний з урахуванням потреб кримінального провадження та його суспільного інтересу (з огляду на триваюче повномасштабне вторгнення рф та очевидно негативний вплив на спроможності України оборонятися від цього вторгнення із-за розслідуваних у цьому кримінальному провадженні фактів ймовірного незаконного ухилення від військового обов`язку в умовах воєнного стану), тимчасовий характер позбавлення можливості володіння та користування майном (без позбавлення права власності).
Висновки Суду за результатами розгляду апеляційної скарги
68.За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
69.Враховуючи, що доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження відносно вилучених під час обшуку речей, а мотиви ухвали слідчого судді не спростовані, Суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді має бути залишена без змін.
70.Керуючись статтями 26, 132, 170-173, 403, 404, 405, 407, 419, 532 КПК, колегія суддів постановила:
1.Задовольнити клопотання ОСОБА_5 та поновити йому строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 15.01.2024.
2.Апеляційну скаргу - залишити без задоволення.
3.Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 15.01.2024 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3