- Головуючий суддя (ВАКС): Біцюк А.В.
Справа № 991/1799/23
Провадження 1-кс/991/1828/23
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 березня 2023 року м.Київ
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1, за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2, захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4, підозрюваного ОСОБА_5, експерта ОСОБА_6, детектива ОСОБА_7, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві заяву адвоката ОСОБА_3, який діє в інтересах ОСОБА_5, про відвід експерта фахівця у сфері інформаційних технологій - начальника відділу детективів кримінальної лабораторії Управління аналітики та обробки інформації НАБУ ОСОБА_6 від участі у кримінальному провадженні №62019000000001257 від 08.08.2021 р.,
ВСТАНОВИВ:
До Вищого антикорупційного суду надійшла заява адвоката ОСОБА_3 про відвід експерта фахівця у сфері інформаційних технологій - начальника відділу детективів кримінальної лабораторії Управління аналітики та обробки інформації НАБУ ОСОБА_6 від участі у кримінальному провадженні №62019000000001257 від 08.08.2021 р. (далі - Заява).
Заява про відвід мотивована тим, що в рамках кримінального провадження № 62019000000001257 від 08.08.2021 (далі - Кримінальне провадження) постановою детектива НАБУ ОСОБА_7 від 27.01.2023 призначено комплексну судову телекомунікаційну та комп`ютерно-технічну експертизу, до проведення якої залучено як експерта фахівця у сфері інформаційних технологій - начальника відділу детективів кримінальної лабораторії Управління аналітики та обробки інформації НАБУ ОСОБА_6 (далі - Експерт), який на думку сторони захисту не може бути залучений як експерт для проведення вказаної експертизи, оскільки є фахівцем, не є судовим експертом, якого внесено до державного реєстру атестованих судових експертів, у нього відсутнє свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, виданого МЮУ, яким надається право на проведення конкретних видів експертиз, залучення фахівця в якості експерта в даному випадку неможливе, оскільки НАБУ та його лабораторії не є державними спеціалізованими експертними установами; існує службова залежність між детективом, який призначив експертизу (детектив НАБУ ОСОБА_7 ), та фахівцем з відповідних галузей права, який залучений як експерт ( ОСОБА_6 ), вони підпорядковуються одному і тому ж самому керівнику органу досудового розслідування, що згідно положень ч. 2 ст. 69 КПК України унеможливлює проведення останнім експертизи у Кримінальному провадженні. Зазначені обставини, на думку адвоката, свідчать про упередженість експерта, є підставою для відводу експерта у відповідності до положень ч. 1 ст 79 КПК України з урахуванням положень п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України.
Підозрюваний ОСОБА_5, його захисники - адвокати ОСОБА_3, ОСОБА_4, в судовому засіданні Заяву підтримали, просили задовольнити.
Експерт ОСОБА_6 заперечував проти доводів Заяви, просив відмовити у задоволенні Заяви з тих підстав, що залучення стороною обвинувачення фахівця з відповідних галузей знань, які не є атестованими експертами, до проведення комп`ютерно-технічної та/або телекомунікаційної експертизи як експерти, відповідає положенням чинного законодавства, оскільки такі фахівці відносяться до суб`єктів судово-експертної діяльності, та судовій практиці; відсутні будь-яка службова залежність між ОСОБА_7 та ОСОБА_6, оскільки останній є службовою особою самостійного структурного підрозділу - Управління аналітики та обробки інформації, який не є органом досудового розслідування, та працівники якого не підпорядковуються в жодний спосіб (ані організаційно, ані фактично) службовим особам Головного підрозділу детективів НАБУ; наданий адвокатом витяг здержавного Реєстру атестованих судових експертів стосовно ОСОБА_6 на підтвердження того, що свідоцтво про підтвердження кваліфікації судового експерта ОСОБА_6 № 377 визнане недійсним, а тому проведення ним експертизи є незаконним, є необгрунтованим, оскільки проведення експертизи доручено останньому як фахівцю з відповідних галузей знань, а не як судовому експерту, такий витяг є лише доказом належної кваліфікації залученого до проведення судової експертизи у Кримінальному провадженні фахівця з відповідних галузей знань ОСОБА_6 .
Детектив ОСОБА_7 заперечував проти доводів Заяви, просив відмовити у задоволенні Заяви.
Відповідно до ч. 3 ст. 81 КПК України при розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні.
Враховуючи положення статті 81 КПК України, з метою дотримання розумних строків розгляду Заяви, що є одним з пріоритетних завдань кримінального провадження, здійснення якого має забезпечити, зокрема, слідчий суддя на досудовому провадженні, з метою дотримання прав, свобод та інтересів учасників провадження та забезпечення швидкого судового розгляду, слідчий суддя дійшов висновку, що відсутність особи, якій заявлено відвід, а також детектива, прокурора, не перешкоджає розгляду Заяви, та вважає можливим провести розгляд Заяви за відсутності експерта, детектива та прокурора.
Дослідивши Заяву та додані до неї матеріали, заслухавши думку учасників кримінального провадження, слідчий суддя дійшов до наступного висновку.
Статтею 80 КПК України визначено, що за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, особами, які беруть участь у кримінальному провадженні може бути заявлено відвід слідчому судді, судді, присяжному, прокурору, слідчому, захиснику, представнику, експерту, спеціалісту, перекладачу, секретарю судового засідання, який повинен бути вмотивованим.
Відповідно до положень ст. 80 КПК України заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу.
Виходячи з положень ч. 2 ст. 81 КПК України заяву про відвід експерта під час досудового розслідування розглядає слідчий суддя.
Спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, експерт, секретар судового засідання не мають права брати участі в кримінальному провадженні та відводяться за підставами, передбаченими частиною першою статті 77 цього Кодексу, з тим обмеженням, що їх попередня участь у цьому кримінальному провадженні як спеціаліста, представника персоналу органу пробації, перекладача, експерта і секретаря судового засідання не може бути підставою для відводу. Спеціаліст, експерт, крім того, не має права брати участі в кримінальному провадженні, якщо він проводив ревізію, перевірку тощо, матеріали яких використовуються у цьому провадженні (ст. 79 КПК України).
З огляду на положення ст. 79 КПК України та ч. 1 ст. 77 КПК України експерт не має права брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості; 4) якщо він проводив ревізію, перевірку тощо, матеріали яких використовуються у цьому провадженні.
У відповідності до вказаних положень попередня участь експерта у кримінальному провадженні як спеціаліста, представника персоналу органу пробації, перекладача, експерта і секретаря судового засідання не може бути підставою для відводу експерта у цьому кримінальному провадженні.
Так, з урахуванням положення ст. 79 КПК України та пункту 3 частини 1 статті 77 КПК України, на підставі якої адвокат заявив відвід Експерту, передбачено, що експерт не має права брати участь у кримінальному провадженні, якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.
Згідно до ч. 5 ст. 80 КПК України відвід повинен бути вмотивованим.
Отже, для відводу експерта необхідно обґрунтувати наявність обставин, які об`єктивно можуть вказувати на можливу упередженість. Обставини, які були покладені в основу заяви про відвід, повинні бути доведеними. Відвід повинен бути вмотивований, з наведенням відповідних аргументів, доказів, які підтверджують наявність підстав для відводу. Якщо він не вмотивований, це є підставою для відмови у його задоволенні.
Натомість, заявлений відвід не містить належних та підтверджених даних, які б свідчили про наявність такої підстави відводу, а Заява фактично містить власні припущення особи, яка подала заяву, щодо упередженості Експерта.
В ході судового розгляду встановлено, що в рамках Кримінального провадження постановою детектива ОСОБА_7 від 27.01.2023 призначено комплексну судову телекомунікаційну та комп`ютерно-технічну експертизу, проведення якої доручено як експерту фахівцю з відповідних галузей знань - начальнику відділу детективів кримінальної лабораторії Управління аналітики та обробки інформації НАБУ ОСОБА_6 .
Згідно з ч. 1 ст. 242 КПК України експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 КПК України, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.
Відповідно до ч.1 ст. 69 КПК України експертом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, має право відповідно до Закону України «Про судову експертизу» на проведення експертизи і якій доручено провести дослідження об`єктів, явищ і процесів, що містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, та дати висновок з питань, які виникають під час кримінального провадження і стосуються сфери її знань.
Згідно з ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судову експертизу» судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, їх територіальні філії, експертні установи комунальної форми власності, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених Законом України «Про судову експертизу».
Отже, фахівці з відповідних галузей знань є суб`єктами судово-експертної діяльності.
Відповідно до ч. 5 ст. 10 Закону України «Про судову експертизу» до фахівця у відповідній галузі знань, який проводить судову експертизу, застосовуються положення Закону України «Про судову експертизу» щодо гарантій, прав, обов`язків, відповідальності судового експерта, крім відповідальності за відмову від проведення експертизи та положень розділу III Закону «Про судову експертизу».
Згідно з ч. 2 ст. 9 Закону України «Про судову експертизу» особа або орган, які призначають або замовляють судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, або іншим фахівцям з відповідних галузей знань, якщо інше не встановлено законом.
Відповідно до ч. 3 ст. 7 Закону України «Про судову експертизу» виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов`язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних експертиз.
Згідно з п. 1.2 розділу I Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 № 1950/5), комп`ютерно-технічна та телекомунікаційна експертиза є підвидами інженерно-технічної експертизи та не відносяться до криміналістичних експертиз.
Як встановлено під час розгляду Заяви, ОСОБА_6 має вищу освіту за спеціальністю «Безпека інформаційних і комунікаційних систем», освітньо-кваліфікаційний рівень спеціаліста, кваліфікацію інженера з інформаційної безпеки, спеціальну підготовку та досвід з 2005 року з дослідження електронних носіїв інформації, інформаційних, інформаційно-комунікаційних систем, в тому числі мобільних терміналів систем зв`язку. З грудня 2015 року працює на посаді начальника відділу детективів кримінальної лабораторії Управління аналітики та обробки інформації НАБУ, що не є державною спеціалізованою установою.
Комплексна судова телекомунікаційна та комп`ютерно-технічна експертиза, проведення якої доручено ОСОБА_6 як фахівцю з відповідної галузі знань, не відносяться до криміналістичних експертиз.
Таким чином, імперативні положення ч. 3 ст. 7 Закону в даному випадку не підлягають застосуванню, а проведення комплексної судової телекомунікаційної та комп`ютерно-технічної експертизи може бути доручено фахівцям кримінальної лабораторії Управління аналітики та обробки інформації НАБУ.
Відомості про існування передбачених законом випадків згідно з ч. 2 ст. 9 Закону України, які б унеможливили доручення проведення вищевказаної експертизи фахівцю з відповідної галузі знань, матеріалами справи не встановлено.
За такого, з огляду на те, що ОСОБА_6 володіє спеціальними знаннями у галузі інформаційних (комп`ютерних) технологій, є суб`єктом судово-експертної діяльності, його залучення стороною обвинувачення до проведення комплексної судової телекомунікаційної та комп`ютерно-технічної експертизи у Кримінальному провадженні узгоджується із нормами чинного законодавства.
Положення Інструкції про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 12.12.2011 № 3505/5, на які посилається сторона захисту, не поширюються на фахівців із відповідних галузей знань, а стосуються виключно судових експертів, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах та внесені до державного Реєстру атестованих судових експертів, яким ОСОБА_6 не є.
Відповідно до ч. 2 ст. 69 КПК України не можуть бути експертами особи, які перебувають у службовій або іншій залежності від сторін кримінального провадження або потерпілого.
Згідно п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК України сторони кримінального провадження - з боку обвинувачення: слідчий, дізнавач, керівник органу досудового розслідування, керівник органу дізнання, прокурор, а також потерпілий, його представник та законний представник у випадках, установлених цим Кодексом.
У відповідності до положень ст. 38 КПК України органами досудового розслідування є органи, що здійснюють досудове слідство і дізнання. Досудове слідство здійснюють, зокрема, підрозділ детективів, підрозділ внутрішнього контролю НАБУ (п. 2 ч. 2 ст. 38 КПК України). Дізнання здійснюють підрозділи дізнання або уповноважені особи інших підрозділів НАБУ (ч. 3 ст. 38 КПК України).
Таким чином, органом досудового розслідування є підрозділ детективів та підрозділ внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України, службові особи яких уповноважені в межах компетенції, передбаченої КПК України, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень.
За такого, старший детектив Національного бюро Другого відділу детективів Другого підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_7 є службовою особою органу досудового розслідування - Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України (підрозділ детективів Національного антикорупційного бюро України в розумінні п. 2 ч. 2 ст. 38 КПК України), який відповідно до структури Національного антикорупційного бюро України є самостійним структурним підрозділом.
Як вже встановлено, ОСОБА_6 працює на посаді начальника відділу детективів кримінальної лабораторії Управління аналітики та обробки інформації Національного антикорупційного бюро України.
Відповідно до п. 1.3 Положення про Управління аналітики та обробки інформації Національного антикорупційного бюро України (далі - Положення), затвердженого наказом Національного бюро від 10.01.2023 № 7, Управління аналітики та обробки інформації є самостійним структурним підрозділом НАБУ, діяльність якого спрямовується та координується Першим заступником Директора Національного бюро. Управління аналітики та обробки інформації забезпечує організацію роботи з питань інформаційного, інформаційно-аналітичного і техніко-криміналістичного забезпечення діяльності Національного бюро відповідно до покладених на нього повноважень ( п. 1.4 Положення).
Відповідно до п. 2.1 Положення метою діяльності Управління є спрямування, координація та безпосереднє інформаційне, інформаційно-аналітичне і техніко-криміналістичне забезпечення діяльності НАБУ.
Управління аналітики та обробки інформації здійснює техніко-криміналістичне забезпечення роботи з доказами в електронній формі у кримінальних провадженнях (як спеціалісти) та участь, у межах компетенції, у проведенні судових комп`ютерно-технічних та інших експертиз ( п. 3.7 Положення).
Відповідно до п. 5.2.4 Положення основним напрямом діяльності відділу детективів кримінальної лабораторії Управління аналітики та обробки інформації є здійснення техніко-криміналістичного забезпечення роботи з доказами в електронній формі у кримінальних провадженнях (як спеціалісти) та участь, у межах компетенції, у проведенні судових комп`ютерно-технічних та інших експертиз. До функцій відділу детективів кримінальної лабораторії Управління аналітики та обробки інформації належить участь, у межах компетенції, у проведенні судових комп`ютерно-технічних та/чи телекомунікаційних експертиз у випадках, передбачених законодавством (п. 6.4.2 Положення).
Отже, відповідно до Положення працівники Управління аналітики та обробки інформації не уповноважені здійснювати ані оперативно-розшукову діяльність, ані досудове розслідування кримінальних правопорушень в жодній з форм (досудове слідство та дізнання). На працівників відділу детективів кримінальної лабораторії Управління аналітики та обробки інформації Національного антикорупційного бюро України покладено обов`язок виконувати завдання з проведення судових експертиз.
Начальник відділу детективів кримінальної лабораторії Управління аналітики та обробки інформації Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_6 є службовою особою структурного підрозділу самостійного структурного підрозділу - Управління аналітики та обробки інформації, який не є органом досудового розслідування, та працівники якого не підпорядковуються в жодний спосіб (ані організаційно, ані фактично) службовим особам Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України.
Відтак, підстави вважати, що між детективом НАБУ ОСОБА_7, який призначив експертизу, та експертом ОСОБА_6, який залучений детективом до проведення експертизи, а також між останнім та керівництвом Головного підрозділу детективів НАБУ, існує службова залежність, відсутні.
З урахуванням вищезазначеного, слідчий суддя дійшов висновку, що обставини, якими адвокат обґрунтовує підстави для відводу Експерта, не пов`язані із виявом упередженості та не викликають сумнівів у його безсторонності, сумніви заявника щодо упередженості Експерта мають виключно суб`єктивний характер, жодними належними, допустимими доказами не підтверджені, доводи Заяви викладені в результаті неправильного тлумачення норм закону.
З огляду на викладене, слідчий суддя дійшов висновку, що заявлений відвід не містить належних, конкретних та підтверджених даних, які б свідчили про існування обставин, які викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості Експерта та які б, зі свого боку, унеможливлювали участь його у Кримінальному провадженні.
Інших обставин, які б свідчили про те, що Експерт не має права брати участь у кримінальному провадженні, що передбачені положеннями ст. 79 КПК України та ч. 1 ст. 77 КПК України у їх сукупності, слідчим суддею за результатом розгляду Заяви не встановлені.
Таким чином, судовим розглядом не встановлено та стороною захисту не доведено наявність правових підстав для відводу Експерта, а тому Заява є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.
Враховуючи вищевикладене, керуючись статтями 77, 79-81 КПК України, слідчий суддя
ПОСТАНОВИВ:
У задоволенні заяви адвоката ОСОБА_3 про відвід експерта фахівця у сфері інформаційних технологій - начальника відділу детективів кримінальної лабораторії Управління аналітики та обробки інформації НАБУ ОСОБА_6 від участі у кримінальному провадженні №62019000000001257 від 08.08.2021 р. відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.
СЛІДЧИЙ СУДДЯ ОСОБА_8