- Головуючий суддя (АП ВАКС): Павлишин О.Ф.
Cправа №991/5642/22
Провадження №11-сс/991/421/22
Слідчий суддя: ОСОБА_1
Суддя-доповідач: ОСОБА_2
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 грудня 2022 року місто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2,
суддів: ОСОБА_3, ОСОБА_4,
секретар судового засідання ОСОБА_5,
за участю:
прокурора ОСОБА_6,
підозрюваного ОСОБА_7,
захисника ОСОБА_8,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 23 листопада 2022 року щодо
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Київ, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України,
у кримінальному провадженні №52022000000000276 від 22 вересня 2022 року,
В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 23.11.2022 відмовлено у задоволенні клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ), погодженого прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі - САП), про застосування запобіжного заходу у вигляді застави у кримінальному провадженні №52022000000000276 від 22.09.2022 щодо ОСОБА_7, підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.
На вказане рішення прокурор САП ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу з доповненнями. Зазначає, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків, викладених у її тексті, фактичним обставинам кримінального провадження.
Посилається на такі обставини:
1. ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється за ч.2 ст.367 КК України;
1.1. він, виконуючи обов`язки і завдання члена Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Комісія), визначених Розподілом функціональних обов`язків між Головою та Членами Комісії, що затверджені наказом НКРЕКП №17 від 06.06.2018, несумлінно ставлячись до виконання своїх службових обов`язків, в порушення завдань і функцій, покладених на НКРЕКП у частині державного регулювання діяльності суб`єктів природних монополій та суб`єктів господарювання, що провадять діяльність на суміжних ринках, у сферах електроенергетики, збалансування інтересів суб`єктів господарювання, споживачів і держави, захист прав споживачів товарів (послуг) на ринку, що перебуває у стані природної монополії, та на суміжних ринках у сферах електроенергетики, розробки і затвердження порядків (методик) формування цін і тарифів на товари (послуги), що виробляються (надаються) суб`єктами природних монополій та суб`єктами, що провадять діяльність на суміжних ринках у сферах електроенергетики (п.2 Положення про НКРЕКП №715/2014 від 10.09.2014, ст.5, 11, 12 Закону України «Про електроенергетику», ст.12 Закону України «Про природні монополії»), забезпечення встановлення економічно обґрунтованих державних регульованих цін, зокрема, на електроенергію, тобто відповідності її ціни витратам на її виробництво, продаж (реалізацію) та прибуток від його продажу (реалізації) (ст.12 Закону України «Про ціни і ціноутворення»), підтримав особистим голосуванням затвердження прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії на I та II півріччя 2019 року, розрахованої відповідно до Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії (далі - ОРЦ), затвердженого 03.03.2016 постановою НКРЕКП №289, володіючи достовірними відомостями щодо переважного використання тепловими електростанціями ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго», ПАТ «ДТЕК Західенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго», які є операційними холдинговими підприємствами групи компаній ДТЕК (далі - ГК ТЕС), енергетичного вугілля власного видобутку стосовно імпортованого, співвідношення прогнозних обсягів видобутку та споживання енергетичного вугілля власного видобутку та імпортованого на 2019 рік, шляхом необґрунтованого врахування до ціни витрат із фрахту та перевалки енергетичного вугілля, які документально не підтверджені;
1.2. застосування різних рівнів обґрунтованості підозри не передбачено положеннями КПК України. На цій стадії слідчий суддя має встановити факт її наявності або відсутності з огляду на конкретні обставини кримінального провадження;
1.3. передчасно надаючи оцінку доказам, слідчий суддя не вказав на порушення конкретної норми процесуального закону та не зазначив наслідків, що настали через отримання стороною обвинувачення доказів у кримінальному провадженні №52022000000000276, в тому числі шляхом тимчасового доступу до речей та документів, що містяться у кримінальному провадженні №52022000000000278;
1.4. предметом досудового розслідування, поряд з іншим, є не законність Постанови №289 або дотримання процедури її прийняття, а економічна недоцільність, безпідставність та необґрунтованість застосування методики (формули) з розрахунку вартості енергетичного вугілля, що використовується тепловими електростанціями у виробництві електричної енергії, яку було включено до Постанови №289. Зокрема, включення до Порядку необґрунтованої формули відбулося в результаті злочинної змови окремих посадових осіб НКРЕКП та представників групи компаній ДТЕК та призвело до того, що формулою охоплювались неіснуючі витрати із транспортування вугілля із-за кордону та перевантаження його із судна на склади українських портів на усі його обсяги. Факт правомірності Постанови №289 та порядку її прийняття не впливає на здійснення кримінального провадження і доведення складу злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, адже зазначена стаття допускає можливість прийняття рішень нормативного характеру, що передбачають можливість сприяння або надання переваг посадовими особами окремим юридичним особами у їх діяльності, із дотриманням законної процедури прийняття таких рішень, проте із вчиненням зловживання, тобто дій, які загалом дозволені, що можна вчинити у межах компетенції або за межами компетенції, але стають злочином, внаслідок врахування мотивів та мети такої поведінки. Крім цього, висновки щодо не скасування Порядку №289 в порядку адміністративного судочинства не мають преюдиціального значення для кримінального провадження та у них не досліджувалися питання, які мають значення для досудового розслідування та підлягають встановленню;
1.5. матеріали містять висновки експертів на підтвердження матеріальних збитків (тяжких наслідків), і тих, що їх не підтверджують такі. Проте на цьому етапі слідчий суддя повинен лише встановити чи обґрунтовано було прийнято рішення щодо повідомлення особі про підозру. Таким чином, висновки слідчого судді, якими підтверджено обґрунтованість підозри, суперечать його висновкам щодо наданої оцінки проведеним у кримінальному провадженні експертним дослідженням. Крім того, в наданих стороною захисту висновках експертів, які не підтверджують факт завдання тяжких наслідків державним та громадським інтересам, експерти не проводили власних розрахунків щодо визначення розміру завданої шкоди, а використали і, у подальшому, лише спростували розрахунки, зроблені та зафіксовані в інших доказах, отриманих та вилучених органом досудового розслідування. Відтак, експертами зроблено висновки, які виходять за межі їхньої компетенції та використано дані, які не були об`єктами судово-економічної експертизи;
1.6. у матеріалах провадження наявна інформація щодо ціни (собівартості) та частки ДТЕК в постачанні вугільної продукції на ТЕС, обсяг імпорту протягом досліджених періодів, що підтверджується додатком 1 до протоколу огляду від 15.01.2018, копіями листа НКРЕКП з додатками, звітом з економічного дослідження від 24.09.2018, результатом економічного дослідження;
1.7. доводи про те, що фактично уся доказова база була перенесена з кримінального провадження №5202100000000209, яке неодноразово закривалося прокурорами САП, з чим погоджувалися слідчі судді Вищого антикорупційного суду та судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, свідчить про порушення вимог ч.3 ст.26 КПК України, адже слідчий суддя надав оцінку питанням не віднесеним на його розгляд та підтвердив висновки законності прийняття рішень в межах іншого кримінального провадження;
1.8. слідчим суддею досліджено документи, що підтверджують визначення як загальних функціональних обов`язків для члена НКРЕКП, так і окремо визначених обов`язків для кожного. Проте ухвала не містить висновків щодо того, яким чином вказані у наказі про розподіл «обов`язки» або «особливості» прийняття рішень членами НКРЕКП, а також конкретизація психічного ставлення членів НКРЕКП до вчиненого діяння, впливають на кваліфікацію інкримінованих підозрюваним правопорушень та може вважатись підставою для відмови у застосуванні запобіжного заходу;
1.9. врахування строків притягнення до кримінальної відповідальності не спростовує наявність ризиків, які підтверджують необхідність застосування запобіжного заходу до ОСОБА_7 . Більш того, це питання повинне досліджуватись виключно судом за наявності підстав та в порядку, визначеному КПК України;
2. існують ризики вчинення ОСОБА_7 дій, визначених п.1, 3 ч.1 ст.177 КПК України;
2.1. санкція ч.2 ст.367 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та зі штрафом до семисот п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян. ОСОБА_7 має паспорти громадянина України для виїзду закордон, у 2021 році 8 разів перетинав кордон України, зокрема, тричі за допомогою дипломатичного паспорту. Поєднання можливості перебувати за межами України та тяжкості покарання, що загрожує підозрюваному, дають підстави вважати, що існує ризик його переховування з метою ухилення від кримінальної відповідальності. Підтверджує цей ризик і ймовірність задоволення пред`явленого цивільного позову;
2.2. ОСОБА_7 є членом НКРЕКП, може вживати заходи незаконного впливу на інших підозрюваних і свідків у цьому кримінальному провадженні, користуючись повагою та авторитетом, здобутим за період перебування на вказаній посаді. Підтверджує існування цього ризику й та обставина, що свідки у подальшому підлягатимуть безпосередньому допиту у суді;
3. застава у розмірі 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 49 620 грн, зможе гарантувати виконання ОСОБА_7 покладених на нього процесуальних обов`язків та, враховуючи матеріальний стан підозрюваного, не є для нього завідомо непомірною.
Просить:
1. ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 23.11.2022 скасувати;
2. постановити нову, якою задовольнити клопотання та застосувати до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 49 620 грн 00 коп.;
3. у разі внесення застави покласти на підозрюваного обов`язки: 1) не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу детектива, прокурора або суду; 2) прибувати на першу вимогу до детективів НАБУ, які здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні №52022000000000276 від 22.09.2022; 3) повідомляти детективів НАБУ, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання; 4) утримуватися від спілкування із підозрюваними у цьому кримінальному провадженні: ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 (стосовно обставин справи), ОСОБА_17 (стосовно обставин справи), ОСОБА_18, ОСОБА_19 (стосовно обставин справи), ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, свідками - діючими та колишніми працівниками НКРЕКП: ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30 та ОСОБА_31 ; 5) здати на зберігання детективам НАБУ свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд в Україну.
У письмових запереченнях захисник підозрюваного ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 зазначає, що апеляційна скарга необґрунтована, не відповідає встановленим обставинам та не ґрунтується на вимогах процесуального закону.
Посилається на такі обставини:
1. висновки слідчого судді відповідають вимогам процесуального закону, встановленим обставинам справи, а постановлена ухвала є обґрунтованою, вмотивованою та законною;
2. слідчий суддя дійшов до висновку про «мінімальний» рівень доведеності підозри ОСОБА_7 за ч.2 ст.367 КК України, діючи згідно з приписами КПК України;
3. кримінально-правова оцінка економічних регуляторних засобів виходить за межі повноважень правоохоронних органів, а тому обумовлює умовність експертних суперечливих висновків про спричинення збитків та різні юридичні висновки про наявність складу злочину у осіб, які фігурують у кримінальних провадженнях за цим фактом;
4. стороною захисту на спростування обґрунтованості підозри долучені публікації з відомостями про відсутність збитків за перше півріччя 2019 року з огляду на економічні регуляторні рішення навіть при застосуванні методики (формули) з розрахунку вартості енергетичного вугілля, що використовується тепловими електростанціями у виробництві електричної енергії;
5. ухвалою слідчого судді від 13.10.2021 у справі №991/3849/21 залишено без змін постанову прокурора про закриття кримінального провадження №5202100000000209, констатовано сплив строків досудового розслідування на момент прийняття такого рішення, що вказує на логічність висновку про «мінімальний» рівень доведення обґрунтованості підозри на цій стадії кримінального провадження;
6. злочин, у скоєнні якого підозрюється ОСОБА_7, є нетяжким, у грудні 2023 року закінчується строк давності притягнення за його вчинення до кримінальної відповідальності;
7. відсутні підстави стверджувати про ризик переховування від органу досудового розслідування та/або суду з огляду на ймовірність цивільного позову до ОСОБА_7 ;
8. ризик незаконного впливу на свідків та інших підозрюваних у кримінальному провадженні не ґрунтується на будь-яких фактах.
Просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора САП.
Прокурор САП ОСОБА_6 у судовому засіданні підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, посилаючись на доводи, наведені у ній.
Підозрюваний ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 у судовому засіданні заперечили проти доводів апеляційної скарги прокурора.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора САП ОСОБА_6 підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково.
У цьому провадженні встановлено такі обставини.
Детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №52022000000000276 від 22.09.2022 за підозрою ОСОБА_9, ОСОБА_10 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.364 КК України, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_11, ОСОБА_12 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч.2 ст.28 ч.2 ст.364 КК України, ОСОБА_22, ОСОБА_20, ОСОБА_15, ОСОБА_18, ОСОБА_21, ОСОБА_7, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_19 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.
За версією сторони обвинувачення, у період із листопада 2015 року по травень 2018 року ОСОБА_9, будучи головою НКРЕКП, діючи за попередньою змовою з членом НКРЕКП ОСОБА_10, начальником Управляння енергоринку НКРЕКП ОСОБА_12, заступником начальника Управління енергоринку НКРЕКП ОСОБА_11, заступником директора з регуляторних питань дирекції з комерційної діяльності ТОВ «ДТЕК Енерго» ОСОБА_13, керівником Департаменту з регуляторних питань дирекції з комерційної діяльності ТОВ «ДТЕК Енерго» ОСОБА_14, а також іншими невстановленими слідством службовими особами групи компаній ДТЕК, використовуючи своє службове становище, всупереч меті, цілям, функціям та завданням, покладеним на державний колегіальний орган, умисно, всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди юридичними особами групи компаній ДТЕК в особі ПАТ «ДТЕК Західенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго», а також групи компаній Investment Capital of Ukraine, керував підготовкою та прийняттям (видачою) нормативно-правового акту регуляторного характеру, яким надано перевагу вказаним вище підприємствам шляхом необґрунтованого включення до прогнозної ціни (тарифу) продажу електроенергії в оптовий ринок електроенергії України (далі - ОРЕ), що виробляється тепловими електростанціями, витрат із доставки енергетичного вугілля морським шляхом до України та його транспортування із судна на склади українських портів, які документально не підтверджені та фактично не здійснювалися, тим самим забезпечив одержання в період із травня 2016 року по грудень 2017 року неправомірної вигоди ГК ТЕС, що входять до групи компаній ДТЕК у розмірі 13 237 211 170,80 грн, а також у період із січня 2018 року по червень 2019 року - 9 299 460 642,57 грн, що були надмірно сплачені споживачами електричної енергії. Загалом вчинення вказаних вище протиправних, на переконання органу досудового розслідування, дій потягло за собою спричинення (завдання) споживачам електричної енергії, громадським та державним інтересам шкоди, розмір якої складає 19 356 971 494,34 грн за розрахунковий період із травня 2016 року по грудень 2017 року та 20 046 529 378,39 грн - із січня 2018 року по червень 2019 року, яка більше ніж у двісті п`ятдесят разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, що відповідно до ч.4 примітки ст.364 КК України, є тяжкими наслідками.
ОСОБА_7, будучи відповідальним за організацію належного державного регулювання цін із виробництва електричної енергії і дотримання балансу інтересів держави, виробників електричної енергії та її споживачів, а також за усі рішення Комісії в голосуванні та прийнятті яких він брав участь, достовірно розуміючи перед голосуванням, що прогнозні структури палива теплових електростанцій форми №1-НКРЕ є одним із джерел для розрахунку прогнозованої ОРЦ електричної енергії, жодних дій на перевірку їх змісту та реальної структури виробництва енергетичного вугілля, дійсних потреб у його імпортних поставках, закупівельних цін енергетичного вугілля ТЕС не вжив та не порушив питань на предмет відповідності запропонованого та встановленого попереднім складом Комісії порядку розрахунку ОРЦ електроенергії вимогам Закону України «Про ціни і ціноутворення» в частині державної регульованої ціни. Натомість, погодився на безальтернативне застосування положень зазначеного регуляторного акту під час затвердження прогнозованої ОРЦ електричної енергії на І, ІІ кварталах 2019 року.
26.10.2022 у кримінальному провадженні №52022000000000276 від 22.09.2022 ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.
18.11.2022 до слідчого судді Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання детектива НАБУ, погоджене прокурором САП, про застосування запобіжного заходу у вигляді застави щодо ОСОБА_7 .
Постановляючи оскаржувану ухвалу, слідчий суддя прийшов до таких висновків:
1. ОСОБА_7 набув статус підозрюваного у цьому кримінальному провадженні в розумінні ст.42 КПК України і щодо нього може розглядатися питання про застосування запобіжного заходу;
2. ступінь обґрунтованості підозри у вчиненні ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення не досягає рівня, необхідного для прийняття рішення про застосування стосовно нього запобіжного заходу, з огляду на ступінь і характер обмежень його прав і свобод;
3. враховуючи вказане вище, відсутня необхідність досліджувати питання існування ризиків, на які вказує орган досудового розслідування, та недостатності застосування більш м`яких запобіжних заходів;
4. оскільки немає підстав для застосування щодо підозрюваного запобіжного заходу, клопотання детектива задоволенню не підлягає.
Проте із наведеними висновками слідчого судді колегія суддів не може погодитися із огляду на таке.
У ч.1 ст.404 КПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. А тому оскаржувана ухвала переглядається в межах апеляційної скарги з доповненнями прокурора.
Відповідно до ч.2 ст.177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Положеннями ч.1 ст.194 КПК України визначено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Поняття обґрунтованої підозри та чіткі критерії її оцінки у національному законодавстві не визначені. Однак воно висвітлене у практиці Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), що підлягає застосуванню українськими судами.
Термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення ЄСПЛ у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011).
Від фактів, які є причиною виникнення підозри не вимагається такого ж рівня переконливості, як від тих, що є необхідними для висунення обвинувачення чи обґрунтування обвинувального вироку. Крім того, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів (рішення ЄСПЛ у справі «Мюррей проти Об`єднаного Королівства» від 28.10.1994; «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30.08.1990).
Стороною обвинувачення ОСОБА_7 підозрюється за ч.2 ст.367 КК України, а саме у службовій недбалості, тобто у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало тяжких наслідків державним та громадським інтересам у вигляді безпідставно сплачених споживачами електроенергії грошових коштів.
Згідно з матеріалами провадження підозра у вчиненні ОСОБА_7 вищевказаного кримінального правопорушення підтверджується наведеними в клопотанні доказами.
Так, 29.05.2018 указом Президента України на посаду члена НКРЕКП призначено ОСОБА_7, який відповідно до Розподілу обов`язків забезпечував діяльність НКРЕКП у формуванні та реалізації єдиної державної політики на ринку електричної енергії і організовував роботу НКРЕКП з питань: формування цін і тарифів на товари (послуги), що виробляються (надаються) суб`єктами природних монополій та суб`єктами, що провадять діяльність на суміжних ринках у сферах електроенергетики та теплопостачання; регулювання платіжно-розрахункових відносин на ринку електричної енергії; організації схвалення інвестиційних програм суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сфері електроенергетики, спрямованих на оновлення основних фондів, підвищення ефективності та зменшення втрат у процесі провадження діяльності, що підлягає регулюванню; сприяння розвитку конкуренції у сферах виробництва електричної та теплової енергії; розгляду звернень та надання роз`яснень із питань проведення цінової і тарифної політики у сферах електроенергетики та теплопостачання в межах компетенції; взаємодії з органами державної влади, органами місцевого самоврядування, громадськими організаціями, а також здійснення співробітництва з відповідними органами іноземних держав і міжнародними організаціями з питань, що стосуються тарифної та інвестиційної політики у сфері енергетики та належать до компетенції НКРЕКП, та участі у підготовці проектів міжнародних договорів України; сприяння ефективному функціонуванню ринку електричної енергії на основі збалансування інтересів держави, суб`єктів природних монополій та споживачів товарів (послуг), що виробляються (надаються) суб`єктами природних монополій; співпраці з громадськими організаціями споживачів (об`єднаннями споживачів) щодо формування цін і тарифів на товари (послуги), що виробляються (надаються) суб`єктами природних монополій та суб`єктами, що провадять діяльність на суміжних ринках у сферах електроенергетики та теплопостачання; сприяння ефективному функціонуванню ринку електричної енергії на основі збалансування інтересів держави, суб`єктів природних монополій та споживачів товарів (послуг), що виробляються (надаються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку конкуренції у сферах виробництва та постачання електричної енергії; координації та організації роботи з питань економічного аналізу та прогнозування на ринку електроенергетики.
Із прогнозних балансів електричної енергії ОЕС України та відповідних прогнозних структур палива теплових електростанцій до них вбачається, що станом на момент затвердження Комісією прогнозованої ОРЦ 28.04.2016 документально підтверджений прогнозований обсяг імпорту генеруючими компаніями енергетичного вугілля на 2016 рік становив 1 236,00 тис. тонн або 4,88% від загального прогнозованого обсягу споживання енергетичного вугілля ТЕС, на момент затвердження прогнозованої ОРЦ електричної енергії 24.06.2016 - 220,90 тис. тонн або 0,89%, станом на момент затвердження прогнозованої ОРЦ електричної енергії 20.12.2016 на 2017 рік - 130,00 тис. тонн або 0,55% від загального прогнозованого обсягу споживання енергетичного вугілля ТЕС, на момент затвердження Комісією прогнозованої ОРЦ електричної енергії 23.03.2017 - 4 962,80 тис. тонн або 21,08%, станом на момент затвердження прогнозованої ОРЦ 28.12.2017 на 2018 рік - 2 993,4 тис. тонн або 12,15% від загального прогнозованого обсягу споживання енергетичного вугілля тепловими електростанціями, станом на момент затвердження прогнозованої ОРЦ 14.12.2018 на I півріччі 2019 рік - 1 518,2 тис. тон або 13,23% від загального прогнозованого обсягу споживання енергетичного вугілля тепловими електростанціями та станом на момент затвердження Порядку №289 від 03.03.2016 на 2016 рік - 1 367,00 тис. тонн або 5,42% від загального прогнозованого обсягу споживання енергетичного вугілля тепловими електростанціями.
Формами звітів №1-НКРЕ (місячна), що подавалися ГК ТЕС, а саме ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго», ПАТ «ДТЕК Західенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Донбасенерго» та ПАТ «Центренерго» до Комісії впродовж 2016 - 2018 років та I півріччя 2019 року встановлено, що середня ціна 1 т спожитого умовного палива ГК ТЕС, із затратами на транспортування (на 6000 ккал), грн/тонна була нижча ціни енергетичного вугілля (на 6000 ккал), грн/тонна розрахованого відповідно до алгоритму, передбаченого Порядком №289 від 03.03.2016, а саме у травні 2016 року - на 517,56 грн/тонна, червні 2016 року - на 540,02 грн/тонна, у липні 2016 року - на 455,24 грн/тонна, у серпні 2016 року - на 431,64 грн/тонна, у вересні 2016 року - на 416 грн/тонна, у жовтні 2016 року - на 323,77 грн/тонна, у листопаді 2016 року - 227,79 грн/тонна, у грудні 2016 року - на 191,07 грн/тонна, у січні 2017 року - на 329,55 грн/тонна, у лютому 2017 року - на 272,02 грн/тонна, у березні 2017 року - на 224,40 грн/тонна та у квітні 2017 року на 109,95 грн/тонна, у I кварталі 2018 року - на 339,447 грн/тонна, у II кварталі 2018 року - 340,56 грн/тонна, у III кварталі 2018 року - на 304,575 грн/тонна, у IV кварталі 2018 року - 143,201 грн/тонна та у I і II кварталі 2019 року - на 389,93 грн/тонна.
Згідно зі звітом з економічного дослідження «Механізм ціноутворення на енергетичне вугілля для виробництва електроенергії та оцінка наслідків його застосування для економіки України» Державної установи «Інститут економіки та прогнозування НАН України» НАН України, затвердженим директором установи ОСОБА_32 24.09.2018 при визначенні ціни енергетичного вугілля для розрахунку прогнозної ціни продажу електроенергії в ОРЕ Виробниками, що працюють за ціновими заявками за Формулою були враховані витрати на доставку вугілля з портів Амстердам-Роттердам-Антверпен до українського порту і на транспортування вугілля із судна на склади українського порту, які не могли настати ні потенційно (Прогнозним балансом електроенергії ОЕС України і відповідною структурою палива ТЕС ці витрати не підтверджувались) не настали і фактично (частка імпортованого вугілля згідно Прогнозної структури палива ТЕС на 2016 рік від 13.01.2016 становила 5,4%, уточненої на 2016 рік від 23.05.2016 - 0,9%, на 2017 рік від 31.10.2016 - 0,5%, уточненої на 2017 рік від 03.03.2017 - 20,9% від загальних обсягів поставок вугілля на ГК ТЕС, фактично вона склала у 2016 році 2,7%, у 2017 році - 15,8%). Тому закладені в Порядок витрати на доставку вугілля з європейських портів до українського порту не можна ототожнювати з поняттям «витрати, які понесені для виробництва електроенергії». Все це призвело до завищення прогнозованої ОРЦ електроенергії - в середньому на 69,81 грн/МВт*год. за період із травня 2016 року по грудень 2017 року, що в свою чергу спричинило надмірне підвищення роздрібних тарифів на електроенергію для споживачів, що зумовило порушення збалансованості інтересів ГК ТЕС, споживачів і держави.
Дослідженням, проведеним залученими спеціалістами Київського національного університету ім. Т. Шевченка (№01/407-19 від 10.06.2019) встановлено, що в ціну енергетичного вугілля, видобутого в Україні, підстав включати витрати з доставки до українського порту та на транспортування з суден у склади українських портів немає, адже фактично такі витрати по відношенню до енергетичного вугілля національного видобутку не існують, і лише до ціни енергетичного вугілля імпортованого із-за кордону слід включати витрати з доставки до українського з коригуванням на спосіб доставки (морським транспортом або залізницею - слід розглядати, як доставка залізницею до кордону України).
Відповідно до рецензії (висновку з аналітичного дослідження) на Аналіз регуляторного впливу (далі - АРВ) до проекту постанови НКРЕКП «Про затвердження Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії» від 27.05.2019 АРВ був проведений розробником без виконання значної кількості Рекомендацій уповноваженого органу, а у декількох випадках із порушенням обов`язкових вимог Закону України «Про засади здійснення державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» (ст.4, 8) та Методики проведення аналізу впливу регуляторного акту, затвердженої постановою КМ України №308 від 11.03.2004 (п.4, 5). В АРВ не було визначено ефекту від упровадження різних варіантів розв`язання проблеми, та, як наслідок, не був вибраний з них оптимальний та збалансований для держави, громадян та суб`єктів господарювання. Навпаки, в АРВ був обраний варіант, який тим самим надалі був легітимізований прийняттям регуляторного акту, який збільшив витрати суб`єктів, на яких проблема справляла негативний вплив, на вартість транспортування, що не здійснюється.
Згідно з висновком експерта №1041/46701 від 24.09.2020 за результатами судово-економічної експертизи документально та розрахунково підтверджується виникнення збитків (в економічному розумінні) у покупців (споживачів) електричної енергії станом на 01.11.2019 внаслідок завищення фактичної вартості відпущеної (проданої) ДП «Енергоринок» електричної енергії з ОРЕ протягом січня 2018 року - червня 2019 року станом на 01.11.2019, розмір яких складає 20 046 529 378,39 грн з ПДВ. За умови, що доставка енергетичного вугілля в Україну з портів Західної Європи до українського порту не здійснювалася, врахування у складі прогнозованої ОРЦ додатково до індикативної ціни енергетичного вугілля вартості його доставки з цих портів та до українського порту на обсяг, джерелом постачання якого згідно з прогнозними структурами палива ГК ТЕС на 2016-2019 роки є вугілля українського видобутку, не відповідає механізму визначення економічно обґрунтованих державних регульованих цін у розумінні ч.2 ст.12 Закону України «Про ціни і ціноутворення», механізму визначення справедливої ціни у розумінні МСФЗ, зокрема п.24 МСФЗ 13 «Оцінка справедливої вартості».
У протоколі огляду речей і документів від 20.05.2020 по 28.05.2020 відображено стенограми розгляду НКРЕКП за участю ОСОБА_9 та інших членів Комісії постанов про затвердження прогнозованої ОРЦ електричної енергії на 2016, 2017 та 2018 роки.
Відповідно до протоколу огляду від 02.06.2020 по 12.06.2020, яким, зокрема, оглянуто виступи окремих доповідачів на засіданні Комітету з питань паливно-енергетичного комплексу під головуванням народного депутата України Домбровського, в присутності інших членів Комітету, а також Голови НКРЕКП ОСОБА_22, що мало місце 21.09.2018, ОСОБА_22 ще за декілька місяців до розрахунку та затвердження прогнозованої ОРЦ електричної енергії на 2019 рік публічно заявляла про обґрунтованість формули Роттердам+.
Про ці факти, ОСОБА_7, за умови належного виконання своїх службових обов`язків, достовірно було б відомо, оскільки НКРЕКП мало у своєму розпорядженні усі прогнозні структури палива теплових на 2016, 2017, 2018 та 2019 роки з показниками структури виробництва (Україна та імпорт за країнами доставки), усі форми №1-НКРЕ за 2016, 2017, 2018 роки.
У цьому контексті, ОСОБА_7, будучи відповідальним за усі рішення Комісії, в голосуванні та прийнятті яких він брав участь, достовірно розуміючи перед голосуванням, що прогнозні структури палива теплових електростанцій, форми №1-НКРЕ є одними з джерел для розрахунку прогнозованої ОРЦ електричної енергії, жодних дій на перевірку їх змісту та реальної структури виробництва енергетичного вугілля, дійсних потреб у його імпортних поставках, закупівельних цін енергетичного вугілля ТЕС, не вжив та не порушив питань на предмет відповідності запропонованого та встановленого попереднім складом Комісії порядку розрахунку ОРЦ вимогам Закону України «Про ціни і ціноутворення» в частині державної регульованої ціни. Натомість, погодився на безальтернативне застосування положень зазначеного регуляторного акту під час затвердження прогнозованої ОРЦ електричної енергії на I, II кварталах 2019 року.
Зазначені характер, послідовність та сукупність дій ОСОБА_7, викладені в повідомленні про підозру, щодо кримінального правопорушення в сукупності з поданими доказами є фактами та інформацією, яка може переконати об`єктивного спостерігача в тому, що він міг вчинити кримінальне правопорушення, а саме службову недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало тяжких наслідків державним та громадським інтересам у вигляді безпідставно сплачених споживачами електроенергії грошових коштів. Наведені дії є такими, що перебувають у причинному зв`язку з наслідком, відтак правильним є висновок слідчого судді, що підозра у вчиненні кримінального правопорушення є обґрунтованою.
Водночас, із аналізу положень ч.2 ст.177, ст.194 КПК України вбачається, що чинний кримінальний процесуальний закон не визначає рівня обґрунтованості підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, необхідного для застосування запобіжного заходу.
Тому помилковим є висновок слідчого судді про те, що ступінь обґрунтованості підозри у вчиненні ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення не досягає рівня, необхідного для прийняття рішення про застосування стосовно нього запобіжного заходу, з огляду на ступінь і характер обмежень його прав і свобод, адже слідчий суддя мав встановити лише факт наявності або відсутності обґрунтованої підозри з огляду на конкретні обставини кримінального провадження.
Ризики, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити спробу протидії кримінальному провадженню у формах, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, слід вважати наявними за умови встановлення обґрунтованої ймовірності можливості здійснення підозрюваним зазначених дій. При цьому КПК України не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.
На думку колегії суддів, прокурором доведено існування ризиків, визначених ч.1 ст.177 КПК України.
Відповідно до позиції ЄСПЛ, викладеної у рішенні по справі «Ilijkov v. Bulgaria» від 26.06.2001 (§80, заява №33977/96), суворість можливого вироку є відповідним елементом в оцінці ризику ухилення, а погляд на серйозність обвинувачення проти заявника дає уповноваженим органам можливість обґрунтовано вважати, що такий початковий ризик був встановлений.
Згідно з рішенням ЄСПЛ по справі «Пунцельт проти Чехії» («Punzelt v. Czech Republic») від 25.04.2000 (§76, заява №31315/96) при оцінці ризику переховування від правосуддя може братися до уваги (поряд з іншими обставинами) і загроза відносно суворого покарання.
Так, ОСОБА_7 може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду з метою уникнення кримінальної відповідальності, адже підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, санкцією якої визначено покарання у виді позбавлення волі на строк від двох до п`яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та зі штрафом від двохсот п`ятдесяти до семисот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або без такого, без можливості застосування пільгових інститутів кримінального права. При цьому, оскільки самої лише тяжкості інкримінованого злочину недостатньо для висновку про можливі спроби підозрюваного переховуватися, колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 одружений, має двох дітей, утримує батьків похилого віку, має відзнаки, окрім іншого, за волонтерську діяльність, постійне місце проживання у м. Києві, паспорти громадянина України для виїзду закордон, досвід перетину кордону, у 2021 році 8 разів перетинав кордон України, у підозрюваного наявні у розпорядженні достатні фінансові та матеріальні ресурси: на праві приватної спільної сумісної власності він володіє квартирою у м. Шахтарськ Донецької області, на цей час працює та отримує дохід у НКРЕКП, що вказує на наявність реальної загрози втечі ОСОБА_7 за межі території України, навіть в умовах воєнного стану, можливості подальшого переховування на території іноземних країн, а також про фактичну відсутність у органу досудового розслідування дієвих механізмів попередження такої втечі та подальшого розшуку підозрюваного. Відтак, усвідомлюючи тяжкість покарання та невідворотність кримінальної відповідальності, ОСОБА_7 може використати наявні у нього засоби та можливості для переховування від правоохоронних органів і суду, у тому числі, шляхом залишення території України з метою уникнення кримінальної відповідальності.
Ризик впливу на свідків існує не лише на початковому етапі кримінального провадження при зібранні доказів, а й на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показань від свідків та дослідження їх судом.
Тому, оскільки показання свідків мають значення для доведення обставин, які підлягають доказуванню в цьому кримінальному провадженні, колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 протягом тривалого часу та під час вчинення інкримінованих йому дій працював у НКРЕКП, продовжує спілкуватися з працівниками НКРЕКП, серед яких є інші підозрювані та свідки, а отже наділений потенційною можливістю впливати на зазначених осіб у кримінальному провадженні, використовуючи свій авторитет та коло зв`язків, набуті протягом трудової діяльності, з метою схилити їх не давати правдиві, послідовні показання у ході досудового розслідування та/або змінити свої показання у подальшому в суді, для уникнення або мінімізації кримінальної відповідальності.
Підсумовуючи вищезазначене, колегія суддів вважає правильними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що існують ризики переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та/або суду, незаконного впливу на свідків, інших підозрюваних у цьому кримінальному провадженні.
Відтак, враховуючи наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 вказаного кримінального правопорушення, ризиків, передбачених ст.177 КПК України, колегія суддів приходить до переконання, що існує необхідність у обранні щодо підозрюваного запобіжного заходу.
Відповідно до ч.4 ст.194 КПК України, якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частинами п`ятою та шостою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.
Оскільки метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання ризикам, визначеним ст.177 КПК України, на будь-якій стадії кримінального провадження, тобто як на стадії досудового розслідування, так і на стадії судового провадження, колегія суддів, враховує обставини провадження, а саме те, що: на цьому етапі досудового розслідування наявні докази вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, за вчинення якого передбачено покарання у виді реального позбавлення волі, існують вищезазначені ризики, підозрюваний одружений, має двох дітей, працює у НКРЕКП, раніше не судимий, у матеріалах провадження відсутні дані про застосування до нього запобіжних заходів, наявність повідомлення йому про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення, неналежну процесуальну поведінку.
Таким чином, на думку колегії суддів, достатнім та дієвим є застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання.
Згідно зі ст.179 КПК України особисте зобов`язання полягає у покладенні на підозрюваного, обвинуваченого зобов`язання виконувати покладені на нього слідчим суддею, судом обов`язки, передбачені статтею 194 цього Кодексу.
За наведених обставин на ОСОБА_7 слід покласти обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України:
1) не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу детектива, прокурора або суду;
2) прибувати на першу вимогу до детективів НАБУ, які здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні №52022000000000276 від 22.09.2022;
3) повідомляти детективів НАБУ, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;
4) утримуватися від спілкування із підозрюваними у цьому кримінальному провадженні: ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, свідками - діючими та колишніми працівниками НКРЕКП: ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31 (стосовно обставин справи);
5) здати на зберігання детективам НАБУ свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд в Україну.
Щодо обов`язку утримуватися від спілкування із підозрюваними у цьому кримінальному провадженні та свідками - діючими і колишніми працівниками НКРЕКП, то суд вважає за доцільне встановити таку заборону зокрема стосовно обставин справи, адже відповідно до матеріалів клопотання ОСОБА_7 на цей час працює у НКРЕКП, продовжує спілкуватися з працівниками Комісії, відтак є ймовірність, що цілковита заборона комунікації унеможливить виконання підозрюваним покладених на нього трудових обов`язків.
Колегія суддів вважає за необхідне визначити строк дії покладених обов`язків - два місяці, але в межах строку досудового розслідування у кримінальному провадженні №52022000000000276 від 22.09.2022.
Застосування цього запобіжного заходу повною мірою може запобігти наявним ризикам кримінального провадження без надмірного обмеження свободи підозрюваного.
Натомість, посилання в апеляційній скарзі на те, що інші більш м`які запобіжні заходи, аніж застава, не зможуть запобігти встановленим ризиками та забезпечити належну процесуальну поведінку ОСОБА_7, є безпідставними.
Згідно із ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: залишити ухвалу без змін; скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Відтак, апеляційну скаргу слід задовольнити частково, ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову, якою клопотання детектива НАБУ, погоджене прокурором САП, про застосування запобіжного заходу у вигляді застави щодо ОСОБА_7 задовольнити частково та застосувати до нього запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання із покладенням обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України.
Керуючись ст.376, 404, 407, 419, 422, 532 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 23 листопада 2022 року скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України, погоджене прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, про застосування запобіжного заходу у вигляді застави щодо ОСОБА_7 задовольнити частково.
Застосувати до ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.
Покласти на підозрюваного ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, обов`язки:
1) не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу детектива, прокурора або суду;
2) прибувати на першу вимогу до детективів Національного антикорупційного бюро України, які здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні №52022000000000276 від 22.09.2022;
3) повідомляти детективів Національного антикорупційного бюро України, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;
4) утримуватися від спілкування із підозрюваними у цьому кримінальному провадженні: ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, свідками - діючими та колишніми працівниками НКРЕКП: ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31 (стосовно обставин справи);
5) здати на зберігання детективам Національного антикорупційного бюро України свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд в Україну.
Роз`яснити підозрюваному ОСОБА_7, що в разі невиконання покладених на нього обов`язків може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід і на нього може бути накладено грошове стягнення в розмірі від 0,25 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб до 2 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Строк дії покладених обов`язків - два місяці, але в межах строку досудового розслідування у кримінальному провадженні №52022000000000276 від 22 вересня 2022 року.
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4