Document No. 96642132

Справа № 758/11219/16-к

Провадження №11-кп/991/8/21

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 квітня 2021 року місто Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:

головуючого Михайленка Д. Г., суддів Семенникова О. Ю., Калугіної І. О.,

за участю секретарів судового засідання Онуфрієнко І. В. та Лисиці Ю. С.,

учасники судового провадження: прокурор Скибенко О. І., обвинувачені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , захисники Бербен М. Ю. та Корюкін О. В.,

розглянула в судовому засіданні апеляційні скарги захисника обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 адвоката Бербена Михайла Юрійовича та прокурора Скибенка Олексія Ігоровича на вирок Вищого антикорупційного суду від 28.08.2020 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016101070000035 від 09.02.2016, за обвинуваченням:

ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Засінци Єльського району Гомельської області, Республіка Білорусь, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не одружений, із вищою освітою, працює директором ТОВ «Грюнвальд Трейд», має на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимий, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України (далі - КК);

ОСОБА_2 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у с. Зоряне Вінковецького району Хмельницької області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_4 , одружений, із середньою освітою, тимчасово не працює, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше не судимий, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 27 - частиною 3 статті 368 КК.

Історія провадження

1.24.09.2019 до Вищого антикорупційного суду із Подільського районного суду м. Києва надійшли матеріали кримінального провадження в порядку, передбаченому підпунктом 4 пункту 20-2 Розділу ХІ «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

2.28.08.2020 суд ухвалив обвинувальний вирок.

3.28.09.2020 на цей вирок прокурор Скибенко О. І. та адвокат Бербен М. Ю., захисник підсудних ОСОБА_1 та ОСОБА_2, подали апеляційні скарги.

4.17.03.2021 ухвалою Суду частково задоволено клопотання ОСОБА_1 , вирішено вирок Вищого антикорупційного суду від 28.08.2020 в частині визнання ОСОБА_1 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК, - скасувати, звільнити ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності за вчинення ним злочину, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК, у зв`язку з закінченням строків давності на підставі статті 49 КК, а кримінальне провадження № 42016101070000035 від 09.02.2016 в частині обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК, - закрити.

5.17.03.2021 ухвалою Суду також задоволено клопотання захисника ОСОБА_2 адвоката Корюкіна О. В., вирішено вирок Вищого антикорупційного суду від 28.08.2020 в частині визнання ОСОБА_2 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК, - скасувати, звільнити ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності за вчинення ним злочину, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК, у зв`язку з закінченням строків давності на підставі статті 49 КК, а кримінальне провадження № 42016101070000035 від 09.02.2016 в частині обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК, - закрити.

Короткий зміст вироку та висновки суду першої інстанції

6.Вироком Вищого антикорупційного суду від 28.08.2020:

(1) ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 368 КК, частиною 2 статті 369-2 КК, та призначено покарання: за частиною 1 статті 368 КК - 3 роки позбавлення волі з позбавленням ОСОБА_1 права обіймати посади, зазначені у пункті 1, підпунктах «а», «в» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», окрім виборних посад, строком на три роки; за частиною 2 статті 369-2 КК - 4 роки позбавлення волі. На підставі статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням його права обіймати посади, зазначені у пункті 1, підпунктах «а», «в» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», окрім виборних посад, строком на три роки;

(2) ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 27 - частиною 1 статті 368 КК, частиною 2 статті 369-2 КК, та призначено покарання: за частиною 5 статті 27 - частиною 1 статті 368 КК - 2 роки позбавлення волі з позбавленням його права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських або організаційно-розпорядчих повноважень на підприємствах, організаціях, установах державної та комунальної власності, строком на два роки; за частиною 2 статті 369-2 КК - 3 роки позбавлення волі. На підставі статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_2 покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням його права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських або організаційно-розпорядчих повноважень на підприємствах, організаціях, установах державної та комунальної власності, строком на два роки;

(3) вирішено питання щодо речових доказів та заходів забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна, до підсудних застосовано запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

7.Суд першої інстанції визнав:

(1) ОСОБА_1 винуватим у тому, що він, будучи призначеним тимчасово виконуючим обов`язки директора Державного підприємства «Ржищівський військовий лісгосп» Київського обласного та по м. Києву управління лісового та мисливського господарства, тобто будучи службовою особою, висловив ОСОБА_3 прохання надати неправомірну вигоду для себе за складання та видачу листа погодження про незаперечення щодо довгострокового тимчасового користування в спортивно-оздоровчих та рекреаційних цілях терміном на 49 років земельної ділянки орієнтовною площею 74,5 га, за посередництва ОСОБА_2 одержав таку неправомірну вигоду, та, водночас, за співучасті ОСОБА_2 надав ОСОБА_3 обіцянку здійснити вплив за надання йому в подальшому неправомірної вигоди на прийняття позитивного рішення начальником Київського обласного та по м. Києву управління лісового та мисливського господарства ОСОБА_4 , тобто особою, уповноваженою на виконання функцій держави, з метою прийняття останнім рішення про незаперечення щодо довгострокового тимчасового користування в спортивно-оздоровчих та рекреаційних цілях терміном 49 років земельної ділянки орієнтовною площею 74,5 га.

(2) ОСОБА_2 визнано винуватим в тому, що він діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, за співучасті ОСОБА_1 , надав ОСОБА_3 обіцянку здійснити вплив за надання йому в подальшому неправомірної вигоди на посадових осіб Київської обласної державної адміністрації (далі - Київська ОДА), Київської обласної ради, Головного управління Держгеокадастру у Київській області, тобто осіб, уповноважених на виконання функцій держави, для погодження, отримання дозволу на розробку та затвердження технічної документації із землеустрою щодо передачі у довгострокове тимчасове користування земельної ділянки орієнтовною площею 74,5 га, а також учинив пособництво ОСОБА_1 у висловленні ОСОБА_3 прохання надати неправомірну вигоду для себе ( ОСОБА_1 ) та в одержанні такої неправомірної вигоди за вчинення ОСОБА_1 як службовою особою дії з використанням службового становища - складання та видачу листа погодження про незаперечення щодо довгострокового тимчасового користування в спортивно-оздоровчих та рекреаційних цілях терміном 49 років земельною ділянкою орієнтовною площею 74,5 га.

8.Щодо розміру неправомірної вигоди суд першої інстанції дійшов висновку, що стороною обвинувачення (1) доведено поза розумним сумнівом лише суму неправомірної вигоди в загальному розмірі 10 000 доларів США, яку ОСОБА_1 за пособництва ОСОБА_2 висловив ОСОБА_3 прохання надати за складання та видачу листа погодження про незаперечення щодо довгострокового тимчасового користування земельною ділянкою, а також за надання якої в подальшому ОСОБА_1 і ОСОБА_2 надали обіцянку здійснити вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави), (2) не доведено поза розумним сумнівом розмежування суми, яку обвинувачені просили і погодились отримати, на дві частини: призначену ОСОБА_1 (стаття 368 КК) і призначену за вплив на осіб, уповноважених на виконання функцій держави (частина 2 статті 369-2 КК). За таких умов дії ОСОБА_1 в частині одержання неправомірної вигоди кваліфіковано судом за частиною 1 статті 368 КК, а не за частиною 3 статті 368 КК, як про це йшлося в обвинувальному акті. При цьому, судом першої інстанції установлено, що відповідна сума в розмірі 10 000 доларів США була лише узгодженою ОСОБА_3 , ОСОБА_1 і ОСОБА_2 сумою завдатку (першим платежем). Водночас суд вважає недоведеним поза розумним сумнівом кінцевий розмір неправомірної вигоди, який згідно з висунутим обвинуваченням підсудні ОСОБА_1 і ОСОБА_2 планували одержати від ОСОБА_3 .

9.За результатами перевірки версії сторони захисту про провокацію судом не було встановлено фактів, які б свідчили про те, що злочини не були би вчинені без втручання правоохоронних органів та відповідно не констатовано в цій справі провокації.

10.Суд першої інстанції визнав недопустимими та не врахував такі групи доказів сторони обвинувачення:

(1) протокол огляду місця події від 10.03.2016 із відеозаписом до нього (том 3 а. с. 212-218), що проводився у приміщенні кафе «ІНФОРМАЦІЯ_3» за адресою: АДРЕСА_10, та всі докази, одержані в ході цього огляду місця події (грошові купюри номіналом 500 (п`ятсот) гривень у кількості 300 шт. (всього 150 000 гривень) та 100 (сто) доларів США у кількості 40 шт. (всього 4000 доларів США); серветки зі змивами з лівої та правої рук ОСОБА_2 ; експериментальний зразок серветки за допомогою проведення змиву), мобільний телефон чорно-сріблястого кольору марки «NOKIA», моделі 6700с-1 IMEI: НОМЕР_1 із сім-карткою мобільного оператора зв`язку НОМЕР_2 , а також заяву ОСОБА_5 щодо згоди на огляд приміщення (на підставі частини 1 статті 86, частин 1, 2 статті 87 КПК);

(2) докази, похідні від доказів, одержаних під час огляду місця події в кафе «ІНФОРМАЦІЯ_3», а саме: (2.1) протокол огляду речей від 10.06.2016 (том 5 а. с. 117-122); (2.2) протокол огляду предметів від 12.03.2016 (том 4 а. с. 6-13) в частині огляду мобільного телефону марки «NOKIA», моделі 6700с-1, IMEI: НОМЕР_1 із сім-карткою мобільного оператора зв`язку НОМЕР_2 ; (2.3) висновок експерта № 160/5 від 24.05.2016 (том 5 а. с. 69-79) разом із довідкою щодо фактичної вартості проведення судової експертизи (том 5 а. с. 80);

(3) протокол огляду місця події від 10.03.2016, який проводився у приміщенні ДП «Ржищівський військовий лісгосп» за адресою: Київська область, с. Сошників, вул. Іванова, 144 (том 3 а. с. 130-134), та всі докази, вилучені в ході цього огляду місця події (копія диплома (том 3 а. с. 136-137), медична довідка за формою № 122-2/о на ім`я ОСОБА_1 (том 3 а. с. 138), медична довідка за формою № 086/у на ім`я ОСОБА_1 (том 3 а. с. 139), особова картка працівника на ім`я ОСОБА_1 (том 3 а. с. 140), заява від імені ОСОБА_3 на ОСОБА_1 від 04.03.2016 (том 3 а. с. 190), копія заяви від імені ОСОБА_3 на ОСОБА_1 від 04.03.2016 (том 3 а. с. 191), заява ОСОБА_3 на ОСОБА_4 від 04.03.2016 (том 3 а. с. 192), лист від імені ОСОБА_1 на ОСОБА_3 від 09.03.2016 (том 3 а. с. 193), мобільний телефон марки «Lenovo» моделі S-90-A (як доказ сторони обвинувачення), рукописно виконану заяву від імені начальника Київського обласного та по місту Києву управління лісового та мисливського господарства ОСОБА_4 (том 3 а. с. 129) щодо надання дозволу на проведення огляду в приміщенні ДП «Ржищівський військовий лісгосп»;

(4) докази, похідні від доказів, одержаних під час огляду місця події у приміщенні ДП «Ржищівський військовий лісгосп»: (4.1) протокол огляду речей від 13.05.2016 із фототаблицею (том 5 а. с. 86-95) у частині огляду речей, вилучених під час проведення огляду місця події у приміщенні ДП «Ржищівський військовий лісгосп»; (4.2) протокол огляду предметів від 12.03.2016 (том 4 а. с. 6-13) в частині огляду мобільного телефону марки «Lenovo» моделі S-90-A; (4.3) протокол огляду речей від 18.05.2016 з DVD-R диском до нього та додатком (роздруківкою) (том 5 а. с. 96-116), в ході якого органом досудового розслідування було оглянуто пам`ять мобільного телефону марки «Lenovo» моделі S-90-A;

(5) другий примірник листа від імені ОСОБА_1 на ім`я ОСОБА_3 від 09.03.2016 № 68 щодо незаперечення про використання в спортивно-оздоровчих та рекреаційних цілях терміном на 49 років земельної ділянки (том 3 а. с. 234).

11.У той же час мобільний телефон чорно-сріблястого кольору марки «NOKIA» моделі 6700с-1 та мобільний телефон марки «Lenovo» моделі S-90-A судом визнано допустимими доказами сторони захисту.

12.Суд першої інстанції визнав неналежними такі групи доказів з огляду на те, що вони не підтверджують існування чи відсутність жодних обставин, що підлягають доказуванню в цьому кримінальному провадженні: (1) протокол за результатами проведення негласної розшукової (слідчої) дії (далі - НСРД) у виді спостереження за ОСОБА_1 від 14.03.2016 № 14/1/2-1473 (том 5 а. с. 3); (2) протокол за результатами проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю відносно ОСОБА_6 від 14.03.2016 № 14/1/2-1475 (том 5 а. с. 5); (3) протокол за результатами проведення НСРД - зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі мобільного телефону, яким користується ОСОБА_6 від 31.03.2016 № 14/1/2-1474 (том 5 а. с. 4); (4) протокол за результатами проведення НСРД - спостереження за особою ОСОБА_6 від 31.03.2016 № 14/1/2-1476 (том 5 а. с. 6); (5) запит детектива та відповідь з управління праці та соціального захисту населення Овруцької РДА (том 7 а. с. 28-29) про пільги ОСОБА_7 , надання їй субсидій і допомог, запит детектива та дві відповіді з управління праці та соціального захисту населення Шевченківської районної в м. Києві державної адміністрації про пільги ОСОБА_8 , надання їй субсидій і допомог (том 7 а. с. 30-33); (6) витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців щодо ОСОБА_1 (том 7 а. с. 243) та щодо ОСОБА_2 (том 7 а. с. 274); (7) довідку від 16.08.2016, надану ОСОБА_8 ДПІ у Шевченківському районі м. Києва, про суми її доходів за період з 2011 року по І півріччя 2016 року включно (том 10 а. с. 226); (8) інформаційні довідки з Державного реєстру речових прав щодо ОСОБА_9 (том 7 а. с. 34-35), ОСОБА_8 (том 7 а. с. 36-38), ОСОБА_10 (том 7 а. с. 39), ОСОБА_7 (том 7 а. с. 40-43), ОСОБА_1 (том 7 а. с. 51-52), ОСОБА_1 (том 7 а. с. 242), ОСОБА_2 (том 7 а. с. 272-273), щодо квартири АДРЕСА_5 (том 7 а. с. 44-46), щодо квартири АДРЕСА_6 (том 7 а. с. 47-48), щодо квартири АДРЕСА_7 (том 7 а. с. 53-55), щодо будинку АДРЕСА_8 (том 7 а. с. 49-50), довідки з НАІС ДДАІ щодо наявності транспортних засобів у ОСОБА_11 (том 7 а. с. 56-57) та у ОСОБА_9 (том 7 а. с. 58), копії договорів купівлі-продажу будинку АДРЕСА_9 . (том 10 а. с. 222-223) та земельної ділянки на АДРЕСА_9 (том 10 а. с. 222-223); (9) копії листів від 18.01.2016 № 26 та від 29.12.2015 № 531, що є додатками до листа ДП «Ржищівський військовий лісгосп» від 30.05.2016 № 145, наданого на запит детектива НАБУ; (10) показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_7 .

13.Суд не врахував як докази копії ряду документів, надані сторонами кримінального провадження, через ненадання оригіналу або документу, передбаченого статтею 99 КПК, внаслідок чого неможливо визнати їх достовірними доказами (перелік документів у пунктах 8.13 та 8.14 вироку).

Вимоги та доводи апеляційної скарги захисника

14.В апеляційній скарзі сторони захисту висловлене прохання скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

15.Захист посилається на порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

16.Узагальнені доводи сторони захисту стосуються (1) провокації злочину; (2) недопустимості доказів; (3) неправильної оцінки окремих доказів; (4) неправильного призначення покарання підсудним.

17.Щодо провокації злочину захист зазначив таке: (1) ініціатором всіх телефонних розмов та зустрічей був ОСОБА_3 . Обвинувачені ОСОБА_2 та ОСОБА_1 лише передзвонювали йому. При цьому перед кожною розмовою ОСОБА_3 контактував з працівником СБУ, отримуючи від нього вказівки, а після розмови доповідав про їх результати; (2) ОСОБА_3 є серійним заявником, на постійній основі співпрацює з тим самим підрозділом правоохоронного органу (встановлено мінімум 6 випадків такої співпраці); (3) ОСОБА_1 неодноразово відмовляв ОСОБА_3 в його пропозиціях щодо незаконного отримання земельної ділянки та надання неправомірної вигоди за це; (4) ОСОБА_3 надав суду неправдиві показання в частині того, хто був ініціатором зустрічей, щодо свого матеріального становища, про те, що не співпрацював із правоохоронними органами до випадку із ОСОБА_1 .

18.Сторона захисту зазначила, що надані обвинуваченням докази є недопустимими з таких підстав:

(1) всі НСРД проведені з порушенням правил підсудності та підслідності. Так, розслідування здійснювалось Подільським УП ГУ Нацполіції в м. Києві, тоді як зустрічі ОСОБА_3 з обвинуваченими відбувались на території Києво-Святошинського та Бориспільського районів Київської області. До того ж з самого початку було очевидно, що вказаний злочин за розміром шкоди та предметом неправомірної вигоди у поєднанні із суб`єктом вчинення належить до підслідності НАБУ;

(2) НСРД щодо ОСОБА_2 проведені без передбаченого законом дозволу суду;

(3) здобуті на досудовому розслідуванні докази не були відкриті стороні захисту. Так, відкриття матеріалів здійснено 09.09.2016 в останній день строку досудового розслідування. Стороні захисту надано лише 1 годину для ознайомлення з 5 томами матеріалів кримінального провадження. При цьому речові докази (грошові кошти) та матеріали аудіо- та відеоконтролю особи взагалі не відкривались, зокрема, через відсутність спеціального програмного забезпечення необхідного для їх перегляду.

19.В обґрунтування доводів щодо неправильної оцінки судом першої інстанції окремих доказів захист посилався на таке:

(1) висновки суду про можливість впливу обвинувачених на ОСОБА_12 (керівника управління лісового господарства в м. Києві та Київській області) та ОСОБА_13 (керівника Київської ОДА ) не відповідають дійсним обставинам справи. Судом не враховано такі обставини, що унеможливлюють здійснення впливу: (а) нетривалий час перебування ОСОБА_1 на посаді т. в. о. директора Ржищівського військового лісгоспу (близько 2 місяців), (б) обставин спілкування ОСОБА_1 з ОСОБА_12 не встановлено, (в) ОСОБА_13 повідомив суду, що з ОСОБА_2 взагалі не знайомий;

(2) висновок суду про вступ ОСОБА_1 у змову із ОСОБА_2 з метою мінімізувати можливість свого викриття не підтверджуються жодним доказом. До того ж суд дійшов висновку про неможливість кваліфікації дій обвинувачених за ознакою «за попередньою змовою групою осіб», оскільки прокурор за цією ознакою не кваліфікував дії обвинувачених;

(3) суд дійшов неправильного висновку про відсутність значення розміру неправомірної вигоди для кваліфікації дій обвинувачених за частиною 2 статті 369-2 КК, оскільки як за статтею 368 КК, так і за частиною 2 статті 369-2 КК розмір шкоди є ознакою складу цих злочинів;

(4) суд надав висновок щодо змісту листа про надання інформації, який визнав недопустимим;

(5) висновки суду про відсутність в матеріалах НСРД багаторазової відмови з боку ОСОБА_1 на пропозиції ОСОБА_3 спростовується змістом розмови від 22.02.2016, коли він 4 рази повторив ОСОБА_3 фразу «не можна» та повідомив, що рішення про передачу земельної ділянки в користування приймає КМУ, лише після цього органи лісового господарства надають погодження. На пропозицію ОСОБА_3 надати погодження до відповідного рішення КМУ ОСОБА_1 також відмовився, зазначивши якщо він це зробить, то «його шапки завтра не буде»;

(6) суд не надав повної оцінки показанням ОСОБА_3 в частині отримання ним вказівок від правоохоронних органів (що підтверджує їх активність), в частині його майнового становища (що свідчить про відсутність у нього реальної можливості та наміру придбати земельну ділянку значної площі), у частині відмови від дачі показань та надання неправдивих показань про те, що ініціатором зустрічей та телефонних дзвінків були обвинувачені;

(7) суд зробив вибірковий аналіз матеріалів НСРД у вигляді зняття інформації з телекомунікаційних мереж, зокрема, не проаналізовано розмову від 01.03.2016, зміст якої підтверджує показання обвинувачених про те, що грошові кошти, які кваліфікуються як неправомірна вигода, призначались для виготовлення землевпорядної документації;

(8) висновки суду щодо передачі листа про надання інформації ОСОБА_2 з метою подальшої передачі ОСОБА_3 не відповідають матеріалам НСРД від 10.03.2016, з яких слідує, що цей лист ОСОБА_3 отримав від ОСОБА_1 в приміщенні лісгоспу;

(9) суд зробив хибні висновки щодо змісту розмови від 09.03.2016, з якої вбачається, що ОСОБА_1 відмовляє в озвученій ОСОБА_3 ініціативі зустрічі;

(10) суд незаконно визнав недопустимими доказами надані захистом матеріали, що підтверджують участь ОСОБА_3 в інших кримінальних провадженнях за участі СБУ, з підстав ненадання їх оригіналів. Захист з об`єктивних причин позбавлений можливості надати оригінали документів, що є частиною інших кримінальних проваджень, до того ж частина матеріалів вже оглядалась цим же складом суду під час розгляду по суті кримінального провадження стосовно судді ОСОБА_14 . На думку захисту ці докази дозволяють дійти висновку, що ОСОБА_3 під керівництвом СБУ систематично приймає участь у провокаціях злочину. На підтвердження цього факту захист клопотав про допит ОСОБА_15 , ОСОБА_4 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , проте суд безпідставно відмовив у задоволенні цього клопотання;

(11) оцінку кошторису № 1 від 05.06.2017 на виконання робіт із виготовлення технічної документації із землеустрою слід було надавати виключно у сукупності з 1) показаннями обвинувачених, 2) відеозаписом огляду місця події у кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », 3) матеріалами НСРД за участю обвинувачених та ОСОБА_3 , з яких вбачається, що передані ОСОБА_3 грошові кошти призначались саме для проведення робіт із землеустрою.

20.Захисник наголосив на неправильному призначенні покарання підсудним з таких підстав:

(1) покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених;

(2) суд змінив правову кваліфікацію та сформулював нове обвинувачення, яке явно виходить за межі сформульованого прокурором;

(3) суд вийшов за межі наданих статтею 368 КПК повноважень та за межі обвинувачення шляхом незаконного підвищення ступеню тяжкості злочину та його суспільної небезпеки, посилаючись на 1) вчинення злочину під час проведення антитерористичної операції керівником підприємства, яке здійснює діяльність на землях оборони; 2) значний розмір земельної ділянки, за складення листа щодо якої була отримана неправомірна вигода. Зазначені обставин не належать до обставин, що обтяжують покарання, обвинувальним актом не встановлено жодних обтяжуючих покарання обставин, шкоду кримінальним правопорушенням не завдано;

(4) суд незаконно призначив ОСОБА_2 додаткове покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади, оскільки на час розгляду кримінального провадження він був безробітним.

Вимоги та доводи апеляційної скарги прокурора

21. Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок (у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам та неправильним застосуванням кримінального закону) та постановити новий вирок, яким:

(1) ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 368, частиною 2 статті 369-2 КК, та призначити покарання: за частиною 3 статті 368 КК - 6 років позбавлення волі з позбавленням ОСОБА_1 права обіймати посади, зазначені у пункті 1, підпунктах «а», «в» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», окрім виборних посад, строком на три роки з конфіскацією майна; за частиною 2 статті 369-2 КК - 4 роки позбавлення волі; призначити остаточне покарання за статтею 70 КК шляхом часткового складання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна з позбавленням його права обіймати посади, зазначені у пункті 1, підпунктах «а», «в» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», окрім виборних посад, строком на три роки;

(2) ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 27 - частиною 3 статті 368 , частиною 2 статті 369-2 КК, та призначити покарання: за частиною 5 статті 27 - частиною 3 статті 368 КК - 5 років позбавлення волі з позбавленням його права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських або організаційно-розпорядчих повноважень на підприємствах, організаціях, установах державної та комунальної власності, строком на два роки з конфіскацією майна; за частиною 2 статті 369-2 КК - 4 роки позбавлення волі; призначити остаточне покарання за статтею 70 КК шляхом часткового складання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна з позбавленням його права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських або організаційно-розпорядчих повноважень на підприємствах, організаціях, установах державної та комунальної власності, строком на два роки.

22.Прокурор обґрунтовує свої вимоги таким: (1) визнання судом недопустимою групи доказів, зазначеної підпунктах 1-2 пункту 10 цього вироку через фактичне затримання та незабезпечення ОСОБА_2 захисника на першу його вимогу при огляді місця події 10.03.2016 в приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, який діяв на момент скоєння кримінального правопорушення, адже зміни закону щодо обов`язку забезпечити участь адвоката при проведенні обшуку чи огляду у разі, якщо особу було затримано на місці скоєння кримінального правопорушення, внесені Законом № 2213-VIII від 16.11.2017; (2) кваліфікація судом проведеного огляду місця події в приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » як обшуку безпідставна, не відповідає вимогам статті 237 КПК; (3) загальний розмір неправомірної вигоди становить 120 000 доларів США, а не 10 000, як встановлено вироком, вказана сума підтверджується, зокрема, протоколом НСРД № 14/1/2-1478 (том 5 а. с. 17-37); (4) розмежування розміру неправомірної вигоди лежить в суб`єктивній частині складу інкримінованих кримінальних правопорушень і не може бути чітко розмежована, оскільки метою протиправних дій підсудних було отримання якомога більшого розміру неправомірної вигоди від ОСОБА_3 загалом, а не за якесь одне протиправне діяння.

23.Щодо розмежування неправомірної вигоди між підсудними слід враховувати, що (1) сума у 10 000 доларів США, що мала бути сплачена як умова передачі ОСОБА_1 листа погодження, не передбачалась за висловлюваннями співучасників за отримання відповідних погоджень в органах державної влади та місцевого самоврядування; (2) 10.03.2016 о 10:15 в ході зустрічі між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 у ДП «Ржищівській військовий лісгосп» останній зазначив, що «все погоджено з шефом, можна працювати, ОСОБА_2 передається зараз 10 000 доларів США, окрім цього ще потрібно передати 50 000 доларів США ОСОБА_4 , ОСОБА_2 або виділиш участок, або все-таки дать пару копійок, там тисяч 3, 4, 5 доларів»; (3) сума неправомірної вигоди за складання та видачу листа погодження, одержання такої неправомірної вигоди визначається розміром завдатка (10 000 доларів США) та оплати ОСОБА_2 суми в розмірі від 3 до 5 тисяч доларів США; (4) зазначена сума перевищує 200 НМДГ, а тому дії ОСОБА_1 та ОСОБА_2 належить кваліфікувати саме за частиною 3 статті 369 КК.

24.Загальна ж сума неправомірної вигоди за вчинення зловживання впливом ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на думку прокурора складає 120 000 доларів США. Вказане випливає з фрази, яку ОСОБА_1 озвучив в розмові з ОСОБА_3 при зустрічі 10.03.2016 (відображена в протоколі за результатами проведення НСРД (аудіо-, відео контроль відносно ОСОБА_1 № 14/1/2-1478), том 5 а. с. 17-37): «В сумі у нас получається 70 ми віддаєм, 10 земельщикам, 10 ДЗК, 50 обл, шефу полтіннік зелені».

25.Щодо належності та допустимості доказів: (1) порушення частини 5 статті 104 КПК, на яке вказав суд щодо участі слідчого Харкевича Ю. І. при огляді місця події, не порушує прав особи та не є порушенням вимог КПК, оскільки вказаний слідчий на місці події допитував свідків; (2) щодо проведення обшуку під видом огляду у володінні особи без дозволу слідчого судді та визнання здобутих внаслідок проведення цієї слідчої дії доказів недопустимими - суд проігнорував дозвіл адміністратора кафе на проведення зазначеної слідчої дії та не прийняв до уваги, що форма такої заяви КПК не визначена, також не надав оцінку ухвалі слідчого судді від 11.05.2016, якою вилучені в ході проведення оглядів речі та документи були арештовані; (3) аналогічним чином суд проігнорував докази, здобуті під час огляду місця події у приміщенні ДП «Ржищівський військовий лісгосп», не врахувавши дозвіл Головного управління Держгеокадастру у Київській області та начальника Київського обласного та по місту Києву управління лісового та мисливського господарства на проведення зазначеної слідчої дії.

26.Прокурор не погоджується із висновком суду про визнання мобільних телефонів підсудних, вилучених під час огляду місця події, недопустимим доказом для сторони обвинувачення і допустимим для сторони захисту одночасно, вказане на його думку суперечить змісту статті 87 КПК.

27.Прокурор не згоден також із висновком суду про неврахування як доказів копії державного акта на право користування землею (хоча оригінал цього документу втрачено) та копії карти кварталів лісництва (том 4 а. с. 142), в якій відображено межі земельних ділянок, на яких здійснює свою діяльність ДП «Ржищівський військовий лісгосп», достовірність якої не викликала сумнівів у сторін.

28.Прокурор не погоджується із підставами невизнання недопустимими доказів сторони захисту через їх невідкриття стороні обвинувачення в порядку статті 290 КПК, оскільки судом проігноровано вимоги частини 9 цієї статті.

29.Суд необґрунтовано витребував за власною ініціативою, а не за клопотанням сторони в сторони обвинувачення відомості про участь ОСОБА_3 в якості заявника в інших кримінальних провадженнях та проігнорував факт використання НСРД, здобутих в іншому кримінальному провадженні.

Короткий зміст заперечень захисника на апеляційну скаргу прокурора

30.Адвокат Бербен М. Ю. просить залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення. Зазначає, що твердження прокурора щодо незаконності висновків суду про недопустимість частини наданих обвинуваченням доказів носять маніпуляційний характер та мають на меті введення суду в оману. Так, в обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на відсутність станом на момент проведення обшуку норми пункту 3 частини 3 статті 87 КПК. Проте суд першої інстанції визнав частину доказів сторони обвинувачення недопустимими не на підставі цієї норми, а на підставі пункту 3 частини 2 статті 87 КПК, адже сторона обвинувачення не відмовляла жодному адвокату в допуску до проведення огляду, а взагалі відмовила підозрюваним в реалізації права на захист, не роз`яснила процесуальні права та не надала можливості запросити захисника. Крім того, суд першої інстанції визнав ці докази недопустимими й з мотивів проведення обшуку під виглядом огляду та допущення інших порушень КПК.

31.Прокурор, не оскаржуючи висновки суду в частині кваліфікації дій обвинувачених, просить призначити їм покарання за інші злочини, ніж зазначені у вироку та призначити покарання більш суворе, ніж передбачено за злочини, за які засуджено обвинувачених, а також призначити додаткові покарання, що не передбачені відповідними санкціями норм КК.

32.Подані прокурором 06.11.2020 доповнення до апеляційної скарги (за 51 хвилину до початку апеляційного розгляду) вважає такими, що містять відомості, яких не містила апеляційна скарга (щодо кваліфікації дій обвинувачених, допустимості доказів, наданих стороною захисту, щодо визнаної недопустимості доказів сторони обвинувачення та допустимості доказів сторони захисту, змінює порядок розрахунків та суму завданої шкоди), обсяг доводів, які змінюють апеляційну скаргу та спрямовані на погіршення становища обвинувачених значно збільшився, чим погіршується їх становище. Вказане не допускається відповідно до вимог частини 4 статті 403 КПК.

33.Щодо суми неправомірної вигоди зазначає, що сума у 120 000 доларів США не зазначена в обвинувальному акті, таким чином прокурор в апеляційній скарзі фактично змінює обвинувачення.

34.Захисник вказує на правильність висновків суду першої інстанції щодо: (1) неправомірності проведення обшуку в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » за дозволом особи, яка не є володільцем (власником) приміщення, та не підтверджено матеріалами провадження, що вона була адміністратором кафе; (2) можливості одночасної допустимості доказу для сторони захисту та недопустимості його для сторони обвинувачення через характер норми про недопустимість.

35.Сторона захисту позбавлена можливості ефективно захищатись, оскільки прокурор в змінах до апеляційної скарги посилається: (1) що судом проігноровано факт використання матеріалів НСРД, здобутих в іншому кримінальному провадженні, в той же час дані про кримінальне провадження, на яке посилається прокурор, відсутні; (2) на показання свідків Особа 3, Особа 88, Особа 89, тобто невідомих осіб.

Позиції учасників провадження

36.Захисники просили задовольнити апеляційну скаргу адвоката Бербена М. Ю. в повному обсязі та відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора. Обвинувачені підтримали своїх захисників.

37.Прокурор підтримав та просив задовольнити свою апеляційну скаргу і відмовити у задоволенні апеляційної скарги адвоката Бербена М. Ю.

38.Подані прокурором 06.11.2020 доповнення до апеляційної скарги захисник Бербен М. Ю. вважає такими, що містять відомості, яких не містила апеляційна скарга, обсяг доводів, які змінюють апеляційну скаргу та спрямовані на погіршення становища обвинувачених значно збільшився, чим погіршується їх становище. Вказане, на його думку, не допускається відповідно до вимог частини 4 статті 403 КПК.

39.04.01.2021 до Суду надійшли письмові пояснення ДП «Ржищівський військовий лісгосп» за підписом його директора. У цих поясненнях підприємство стверджує, що є належним володільцем частини речових доказів, долю яких вирішено вироком, просить змінити вирок у цій частині та повернути відповідні речові докази підприємству, а не одному з обвинувачених. До таких речових доказів належать: (1) ноутбук чорного кольору марки Acer серійний номер NXMVHEU033534228537600 та зарядний пристрій до нього, а також (2) документи: викопіювання земельної ділянки у кварталах 126 та 127 ДП «Ржищівський військовий лісгосп»; особова картка працівника, заява від 04.03.2016 до т. в. о. директора ДП «Ржищівський військовий лісгосп» щодо надання дозволу на довгострокове використання земельної ділянки. Правовою підставою необхідності задоволення вказаних вимог ДП «Ржищівський військовий лісгосп» вважає норму частини 2 статті 404 КПК. При цьому із апеляційною скаргою на вирок ДП «Ржищівський військовий лісгосп» не зверталось.

Оцінка та мотиви Суду

40.Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги (частина 1 статті 404 КПК).

41.Для правильного вирішення апеляційних скарг Суд в межах наведених сторонами кримінального провадження доводів має перевірити законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції щодо правильності встановлення: (1) кола допустимих доказів та (2) фактичних обставин, з урахуванням чого визначити чи (3) правильно застосовано судом першої інстанції закон про кримінальну відповідальність та призначено покарання обвинуваченим.

Перевірка правильності встановлення судом першої інстанції кола допустимих доказів

(1) Перевірка доводів апеляційної скарги сторони захисту щодо недопустимості доказів

(1.1) Перевірка версії захисту про провокацію

42.Сторона захисту в апеляційній скарзі наполягає на тому, що обвинувачені були спровоковані на вчинення злочину, і висуває на підтвердження цього аргументи, зазначені у пункті 17 цього вироку.

43.Версія про провокацію з боку сторони захисту не є вочевидь необґрунтованою. У той же час судом першої інстанції ця версія була перевірена у відповідності до критеріїв, напрацьованих практикою Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) в цій частині (пункт 6 оскаржуваного вироку).

44.Процедура перевірки таких заяв КПК не передбачена. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ (частина 5 статті 9 КПК).

45.Судовою практикою ЄСПЛ вироблено критерії перевірки тверджень заявників щодо провокації вчинення злочину на основі двох тестів на відмінність провокації до вчинення злочину, що суперечить статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), від дозволеної поведінки під час застосування законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях: матеріально-правового та процесуального тестів на провокацію. Наведені тести пов`язані із необхідністю перевірки дійсних фактичних обставин справи та подальшої їх кваліфікації.

46.У межах матеріально-правового тесту підлягає перевірці поведінка правоохоронних органів на предмет активності їх дій. Як перший крок, суд має з`ясовувати, (1) чи мали органи влади вагомі підстави для початку таємної операції. Якщо органи влади стверджують, що вони діяли на основі інформації, отриманої від приватної особи, також важливо проаналізувати, (2) чи така приватна особа могла мати будь-які приховані мотиви (Tchokhonelidze v. Georgia, заява № 31536/07, від 28.06.2018, § 46). Коли участь поліції обмежується наданням допомоги приватній стороні в реєстрації здійснення незаконної діяльності іншої приватної сторони, (3) визначальним фактором залишається поведінка цих двох осіб (Ramanauskas v. Lithuania (№ 2), заява № 55146/14, § 56). Також ЄСПЛ наголошує на (4) необхідності чіткої та передбачуваної процедури санкціонування слідчих заходів, а також для їх належного контролю, документування дій учасників таким чином, щоб в подальшому можливо було проводити їх незалежну перевірку (Matanoviж v. Croatia, заява № 2742/12, від 04.04.2017, § 124). Якщо згідно з цим критерієм на підставі наявної інформації Суд міг би з достатньою мірою впевненості визначити, що (5) внутрішні органи розслідували діяльність заявника в основному пасивним способом і не підбурювали його до вчинення злочину, як правило, цього буде достатньо для того, щоб Суд дійшов висновку що подальше використання в кримінальному провадженні проти заявника доказів, отриманих за допомогою таємних заходів, не викликали спірних питань відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції (Matanoviж v. Croatia, заява № 2742/12, § 133). Однак, якщо Суд в результаті матеріального тесту підбурювання дійде висновку про нез`ясованість певних обставин через відсутність інформації у справі, відсутність розкриття інформації або протиріч у тлумаченні подій, що висуваються сторонами, або якщо Суд визнає, на підставі матеріального тесту, що заявника було піддано підбурюванню до вчинення злочину, всупереч пункту 1 статті 6 Конвенції, Суд повинен буде здійснити другий крок - вдатися до процесуального тесту підбурювання (Matanoviж v. Croatia, § 134).

47.ЄСПЛ застосовує ці тести для того, щоб з`ясувати, чи були вжиті необхідні заходи для виявлення обставин спірного мотиву підбурювання національними судами, які зобов`язані були проаналізувати факти у справі та вжити відповідних заходів, щоб встановити істину, а також з`ясувати, чи мало місце підбурювання. Обсяг національного судового перегляду повинен містити причини, чому була розпочата таємна операція, рівень участі правоохоронних органів у вчиненні злочину і характер будь-якої провокації вчинення злочину або тиску, якого зазнав заявник. Обов`язок національних судів забезпечувати загальну справедливість судового розгляду вимагає, зокрема, щоб таємні агенти і інші свідки, які могли давати свідчення з питання підбурювання повинні бути заслухані в суді і повинен бути проведений перехресний допит стороною захисту, або, принаймні, повинні бути надані докладні підстави для його невиконання (Tchokhonelidze v. Georgia, заява № 31536/07, від 28.06.2018, § 46).

48.На застосування матеріального тесту провокації судом першої інстанції було:

(1) проаналізовано підстави для початку розслідування і проведення відповідних заходів (пункт 6.1 вироку). У цьому аспекті зроблено висновок, що до надання дозволу на застосування НСРД відносно ОСОБА_1 він та ОСОБА_3 мали зустріч, про яку просив давній знайомий ОСОБА_1 - ОСОБА_19 , крім того під час проведення НСРД обвинувачені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 неодноразово повідомляли ОСОБА_3 про те, що вони раніше використовували аналогічні схеми, а тому існували достатні підстави для документування їх протиправної діяльності в прихований спосіб;

(2) перевірено чи були правоохоронні органи по суті пасивними на початку та під час розслідування (пункт 6.2 вироку).

49.Так, перевіряючи версію захисту про відмову ОСОБА_1 від отримання неправомірної вигоди, в результаті заслуховування записів, зафіксованих за наслідками проведення НСРД, такої чіткої відмови судом не виявлено. Натомість виявлені фрази в контексті бесід, що свідчать про намір отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_3 . Більше того, ОСОБА_1 проявляв в цьому ініціативу, встановлюючи певні строки для прийняття ОСОБА_3 рішення, крім того надав ОСОБА_3 контакт ОСОБА_2 та просив йому зателефонувати «прямо зараз». Тобто фактично перший контакт ОСОБА_3 з ОСОБА_2 був ініційований та став можливим завдяки наполегливості ОСОБА_1 . У результаті аналізу вхідних та вихідних з`єднань у спілкуванні через засоби мобільного зв`язку між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 суд першої інстанції констатував більшу кількість вихідних дзвінків від ОСОБА_3 , аніж від обвинувачених у такому співвідношенні - 13 на 4 та 13 на 6 відповідно.

50.У той же час суд першої інстанції визнав поведінку «поліції» та її «агента» в цій справі по суті пасивною з огляду на: (1) факти здійснення вихідних дзвінків ОСОБА_3 обвинуваченими, хоча вони мали можливість йому не телефонувати самостійно; (2) вжиття ОСОБА_1 заходів конспірації; (3) ініціативність ОСОБА_1 під час зустрічі з ОСОБА_3 17.02.2016, та виникнення вже на цю дату в нього умислу на одержання неправомірної вигоди.

51.Погоджуючись з таким висновком суду першої інстанції, при аналізі активності у спілкуванні мобільним зв`язком між вказаними абонентами, Суд враховує тактику, обрану обвинуваченими стосовно ОСОБА_3 , зафіксовану у розмові між обвинуваченими 24.02.2016: ОСОБА_1 : «Ну я з ним сьогодні тоже зустрінусь, щоб по тєлєфону там не говорить»; ОСОБА_2 : «Треба зробить трошки, знаєш як … протяжку»; ОСОБА_1 : «Щоб апетіт він нагуляв ще більше»; ОСОБА_2 : «Да-да-да, ти правильно мене поняв»; ОСОБА_1 : « Хорошо тоді, питань немає». Тобто обвинувачені, по-перше, намагались уникати телефонних розмов з ОСОБА_3 саме з метою конспірації, а, по-друге, навмисно зменшували свою активність, але не з метою відмовитись від задуму отримати неправомірну вигоду, а з метою створення у ОСОБА_3 рішучості та більшого бажання надати їм неправомірну вигоду. Зазначеній меті слугували і висловлювання ОСОБА_1 щодо необхідності прийняття рішення ОСОБА_3 у стислі терміни та існування зацікавленості обласної ради щодо тих же земельних ділянок (відеозапис зустрічі від 17.02.2016 на картці microSD № 4033, що є додатком до протоколу НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю (далі - АВК) (том 5 а. с. 17-37) (пункт 5.8.8 вироку).

52.Суд перевірив доводи апеляційної скарги захисника Бербена М. Ю. щодо неодноразової відмови ОСОБА_1 ОСОБА_3 в його пропозиціях щодо отримання земельної ділянки в користування та надання неправомірної вигоди за це, на підтвердження чого адвокат просив перевірити хибні на його думку висновки суду першої інстанції (1) про відсутність в матеріалах НСРД багаторазової відмови з боку ОСОБА_1 на пропозиції ОСОБА_3 , які спростовуються змістом розмови від 22.02.2016, коли він 4 рази повторив ОСОБА_3 фразу «не можна» та повідомив, що рішення про передачу земельної ділянки в користування приймає КМУ, лише після цього органи лісового господарства надають погодження. На пропозицію ОСОБА_3 надати погодження до відповідного рішення КМУ ОСОБА_1 також відмовився, зазначивши якщо він це зробить, то «його шапки завтра не буде»; (2) щодо змісту розмови від 09.03.2016, з якої вбачається, що ОСОБА_1 відмовляє в озвученій ОСОБА_3 ініціативі зустрічі.

53.Повторно дослідивши відповідні матеріали НСРД АВК стосовно ОСОБА_1 , а саме протокол (том 5 а. с. 17-37) та відеозаписи, що є додатками до протоколу (MicroSD Transcend 32 GB № 4033, MicroSD SP 16 № 4106 (том 5 а. с. 43), Суд встановив, що загальний зміст (перебіг, контекст) розмови ОСОБА_1 і ОСОБА_3 22.02.2016 о 12 год. 17 хв. біля закладу громадського харчування та в закладі громадського харчування «Макдональдс» був наступним: (1) ОСОБА_3 та ОСОБА_1 обговорюють правовий механізм виділення земельної ділянки в тимчасове користування для рекреаційних цілей; (2) ОСОБА_1 наголошує, що згідно діючого порядку таке виділення можливе «тільки за погодженням із Кабміном»; (3) ОСОБА_3 заперечує, наводить цитування нормативно-правового акту та стверджує, що такого погодження від Кабінету Міністрів України не потрібно («при нынешних документах Кабинета Министров , это не требуется. Это сначала идётся на места, выбирается место, погоджується місце, а потім…»); (4) ОСОБА_1 наполягає, що якщо він лише на підставі заяви без погодження з Кабміном погодить виділення земельної ділянки, то може позбутися роботи («оце якшо я погоджуюсь, то моєї шапки не буде прямо завтра»); (5) потім ОСОБА_1 телефонує ОСОБА_2 та уточнює яким на той момент є діючий порядок виділення земельної ділянки, чи потрібне погодження Кабінету Міністрів України, після цього одразу ж пропонує ОСОБА_3 під`їхати до ОСОБА_2 , щоб він йому допоміг в усіх цих питаннях («Осьо чоловік, який безпосередньо усим цим займається», «він всі ці питання підготовить, все Вам розкаже, все він покаже, якшо треба, все порішаєм»). Таким чином ситуативна «відмова» ОСОБА_1 пов`язана з його помилкою в розумінні діючого правового механізму виділення земельної ділянки в тимчасове користування. Як тільки він зрозумів, що помилився, одразу ж надав контакт ОСОБА_2 , людини якій він безумовно довіряє, рекомендував направитись до нього прямо зараз та висловив готовність у разі необхідності «все порішати».

54.Дослідивши зміст телефонної розмови між ОСОБА_22 та ОСОБА_1 від 09.03.2016 (DVD-R із написом «ГУ «К» СБУ 14/11419 - том 5 а. с. 14-15) щодо відмови ОСОБА_1 в озвученій ОСОБА_3 ініціативі зустрічі, Суд встановив, що ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_3 про те, що він передав документи (лист погодження) ОСОБА_2 , і відповідно ОСОБА_3 потрібно з ним зустрітись, щоб їх отримати, а сам він, посилаючись на зайнятість на зустріч не приїде. На пропозицію ОСОБА_3 зустрітись усім разом, оскільки він не зрозумів «окончательную цифру» (загальну суму неправомірної вигоди, що йому потрібно надати), ОСОБА_1 перебив його, застерігши «не говорити лишнього» по телефону, що є непрямим свідченням того, що загальна сума стосувалась не офіційних платежів, а саме неправомірної вигоди. Зважаючи на загальну хронологію зустрічей і домовленостей між ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , а також той факт, що передача задатку розміром 10 000 доларів США ОСОБА_2 була вже запланована на 10.03.2016, і в розмові з ОСОБА_3 . ОСОБА_1 вже повідомив про передання обумовлених документів (листа погодження) ОСОБА_2 , та подальші події на реалізацію цього плану, Суд вважає, що мотивом відмови ОСОБА_1 від одночасної зустрічі з ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , на якій ОСОБА_3 мав передати суму завдатку із загальної суми неправомірної вигоди, була конспірація своїх незаконних дій (бажання не допустити прямого обміну документу на суму неправомірної вигоди), а не відмовою ОСОБА_1 від попередніх домовленостей щодо отримання неправомірної вигоди для себе за свої дії та за зловживання впливом на прийняття рішень іншими посадовими особами.

55.Вказана схема фактично була описана ОСОБА_1 в іншому діалозі з ОСОБА_3 під час їх зустрічі наступного дня (10.30.2016 біля приміщення та в приміщенні ДП «Ржищівський військовий лісгосп») - ОСОБА_1 : «Следующий этап. Зараз ми даєм шефу задаток … він мені махає рукою і дає … шеф каже тоді, я розумію, що він має на увазі … він пише бумагу … він скаже кому, коли і скільки…»; ОСОБА_3 : « ОСОБА_2 сам, да?»; ОСОБА_1 : «Ну ми ж посадові особи. Ми посадові особи. Він скаже кому і як. ОСОБА_2 виїде, тому чоловіку віддасть. Взамєн ОСОБА_2 дадуть бумагу».

56.Крім того, відсутність провокації з боку ОСОБА_3 підтверджується і фактом організації ОСОБА_1 зустрічей з ОСОБА_3 таким чином, що надання ним оригіналу листа погодження фактично обумовлювалось виконанням ОСОБА_3 умови про передачу грошових коштів ОСОБА_2 (додатково про це в пунктах 177-181 цього вироку).

57.При цьому ця «відмова» не була категоричною, ОСОБА_1 зазначив, що не може гарантувати, що встигне на цю зустріч. Таким чином, доводи сторони захисту про неодноразові «відмови» ОСОБА_1 від вчинення злочину, не підтвердились дослідженими доказами у їх сукупності та взаємозв`язку.

58.Під час повторного допиту в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_3 повідомив, що ініціатива сплати грошових коштів виходила від ОСОБА_1 , як і пропозиція та «цифри», які він мав сплатити. Також зазначив, що жодних вказівок на провокування ОСОБА_1 на отримання хабаря він не отримував від жодного правоохоронного органу. Крім того, під час зустрічей з ОСОБА_1 останній неодноразово повідомляв йому, що в нього брали земельні ділянки якісь олігархи, ОСОБА_24 й інші особи.

59.Доводи апеляційної скарги щодо «серійного» характеру співробітництва ОСОБА_3 з правоохоронними органами у інших кримінальних провадженнях щодо корупційних кримінальних правопорушень також були предметом аналізу і оцінки судом першої інстанції при винесенні вироку. Так, дослідивши два вироки районних судів 2013 та 2017 року, винесені у тому числі з урахуванням показань ОСОБА_3 як свідка, та інформацію, отриману від сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_3 є заявником ще у двох кримінальних провадженнях, суд першої інстанції правильно зазначив, що ці докази підтверджують участь ОСОБА_3 в якості заявника в інших кримінальних провадженнях, пов`язаних із одержанням неправомірної вигоди. Водночас, відповідно до усталеної практики ЄСПЛ, використання таємних методів розслідування - не є порушенням права на справедливий суд, за наявності адекватних процесуальних гарантій (Ramanauskas v. Lithuania (№ 2), заява № 55146/14, § 52), які мали місце у цій справі при використанні таємних методів слідства.

60.Додатково Суд звертає увагу, що неодноразове співробітництво одного й того ж самого заявника з правоохоронними органами у кримінальних провадженнях щодо підкупів саме по собі не може свідчити про наявність провокації. Разом із тим, зазначені обставини повинні оцінюватись судом у контексті інших критеріїв тестів на провокацію. За змістом наведених вище вироків не встановлено фактів провокації з боку ОСОБА_3 , більше того, захисниками в тих справах, по яких вже винесені вироки, версія про провокацію навіть не висувалась, зазначені вироки не скасовані та набули законної сили.

61.Доводи захисника обвинувачених про те, що ОСОБА_3 надав суду неправдиві показання в частині того, хто був ініціатором зустрічей, щодо свого матеріального становища, про те, що не співпрацював із правоохоронними органами до випадку із ОСОБА_1 , не відповідають дійсності та не спростовані наданими доказами. Так, ОСОБА_3 , будучи повторно допитаним в суді апеляційної інстанції, показав, що має задовільний матеріальний стан, який не ставить його в залежність від правоохоронних органів, оскільки в різні періоди життя займався різними видами діяльності, в нього є ділові партнери, він входить до числа засновників різних організацій.

62.Щодо ініціювання телефонних розмов він зазначив, що виконував ті інструкції, які йому надавав ОСОБА_1 , а саме говорив - набереш, коли зробиш такі-то кроки, набереш ОСОБА_2 з таких-то питань.

63.Щодо «співпраці» із правоохоронними органами він зазначив, що був заявником і в інших кримінальних провадженнях, в скількох саме не пам`ятає, звертався з цього приводу до СБУ та можливо інших правоохоронних органів. У тому числі був заявником щодо одного з суддів Київського окружного адміністративного суду, а також щодо судді Київського апеляційного адміністративного суду.

64.Твердження адвоката Бербена М. Ю. про те, що ОСОБА_3 не мав можливості та наміру придбати земельну ділянку значної площі не відповідає обставинам кримінального провадження. Так, по-перше, жодні докази щодо матеріального стану ОСОБА_3 сторонами не надавались. По-друге, Судом було встановлено, що ОСОБА_3 (на пропозицію ОСОБА_1 ) мав намір набути право довгострокового користування земельними ділянками з рекреаційною метою, вартість чого (офіційні платежі у разі оформлення у встановленому законом порядку) не мала б бути значною. З цього приводу свідок ОСОБА_3 зазначив, що офіційні платежі, якими б вони не були, він би міг самостійно сплатити, але ті суми хабарів, які йому виставили, за свій власний кошт сплатити не міг. Якщо ж захисник під метою «придбання» земельних ділянок за значні кошти мав на увазі надання неправомірної вигоди у великому розмірі обвинуваченим, на встановленні яких (розмірів) наполягає прокурор, то (як свідчать матеріали справи) ОСОБА_3 дійсно не мав наміру надання неправомірної вигоди в таких обсягах, натомість мав на меті викрити незаконну діяльність обвинувачених.

65.Судом першої інстанції дії правоохоронних органів у цій справі визнано пасивними по суті. Під час перевірки наявності провокації фактів, які би свідчили про те, що злочини не були би вчинені без втручання правоохоронних органів, встановлено не було, отже не встановлено, що мала місце провокація.

66.На застосування процесуального тесту провокації судом першої інстанції було витребувано у сторони обвинувачення відомості про участь ОСОБА_3 в якості заявника в інших кримінальних провадженнях. Така інформація була надана листом від 16.03.2020 № 16-18734-16 за підписом першого заступника керівника САП М. Грищука (том 9 а. с. 226), їй надано оцінку в пунктах 6.3.3-6.3.4 вироку.

67. ОСОБА_3 , щодо дій якого в сторони захисту була висунута версія про провокацію, був допитаний в судовому засіданні в суді як першої, так і апеляційної інстанції із застосуванням права перехресного допиту з боку сторони захисту.

68.Судом першої інстанції також було перевірено чи обґрунтовано та під належним контролем стосовно обвинувачених застосовано НСРД (пункти 5.22, 12.3 вироку).

69.Так, зокрема, ухвалами слідчого судді від 12.02.2016 було надано дозвіл на проведення НСРД у виді зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі (далі - ЗІТТМ) та АВК особи щодо ОСОБА_1 в кримінальному провадженні № 42016101070000035 (том 4 а. с. 231-233, 240-242). Постановою прокурора Київської місцевої прокуратури № 7 Єфімова А. А. № 57-127Т від 03.03.2016 було вирішено провести в кримінальному провадженні № 42016101070000035 НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту (том 5 а. с. 46-47). 09.08.2016 ухвалою слідчого судді Апеляційного суду міста Києва надано дозвіл на використання матеріалів НСРД АВК особи ОСОБА_1 та НСРД ЗІТТМ телефонів, якими користується ОСОБА_1 , у кримінальному провадженні № 52016000000000191 (за частиною 1 статті 368-2, частиною 2 статті 369-2, частиною 5 статті 27 - частиною 3 статті 368 КК) щодо ОСОБА_2 (том 7 а. с. 193-197).

70.Отже, (1) НСРД здійснювалися із додержанням встановленого КПК порядку їх санкціонування (стаття 247 КПК), з дозволу слідчого судді апеляційного суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, а в формі спеціального слідчого експерименту - за постановою прокурора, що у зв`язку із чітко регламентованою процедурою та залученням незалежних від органу досудового розслідування посадових осіб давало належні процесуальні гарантії недопущення провокації зазначеним органом; (2) свідок ОСОБА_3 , щодо дій якого в сторони захисту була висунута версія про провокацію, був двічі допитаний в судовому засіданні з проведенням перехресного допиту стороною захисту, у результаті чого судом не було встановлено ознак провокації.

71.На думку прокурора судом першої інстанції необґрунтовано витребувано за власною ініціативою, а не за клопотанням сторони обвинувачення відомості про участь ОСОБА_3 в якості заявника в інших кримінальних провадженнях, та проігноровано факт використання НСРД, здобутих в іншому кримінальному провадженні. Суд не перевіряє вказаний довід прокурора з огляду на те, що витребувані відомості, нарівні з іншими доказами, наданими стороною захисту, були використані лише як привід для перевірки судом версії про провокацію злочину, і самі по собі не були покладені в основу висновків суду по суті пред`явленого обвинувачення, тобто не вплинули на результат розгляду обвинувального акту по суті.

72.Повторне клопотання сторони захисту, відхилене судом першої інстанції, про допит як свідків осіб, щодо яких здійснюється кримінальне провадження за зверненнями до правоохоронних органів ОСОБА_3 ( ОСОБА_15 , ОСОБА_4 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 ), Судом також залишено без задоволення. Наданих стороною захисту доказів було достатньо для того, щоб у цій справі судом була здійснена перевірка версії про провокацію. У той же час, жодні показання вказаних осіб не зможуть ні підтвердити, ні спростувати наявність провокації з боку ОСОБА_3 саме у цій справі щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , оскільки вказані особи не приймали участі у подіях, які пов`язані із обставинами саме цього кримінального провадження, тобто їх показання не відповідали би умовам належності.

73.Отже, судом першої інстанції належним чином були перевірені доводи сторони захисту про провокацію. Намір обвинувачених вчинити злочин не був обумовлений поведінкою ОСОБА_3 . Версія захисту про провокацію із врахуванням фактичних обставин цієї справи не знайшла свого підтвердження.

(1.2) Перевірка доводів сторони захисту про недопустимість доказів з інших підстав

(1.2.1) Порушення правил підслідності як підстава визнання протоколів НСРД недопустимими доказами

74.Захисник Бербен М. Ю. наполягає на тому, що всі НСРД проведені з порушенням правил підсудності та підслідності (відповідні доводи відображені у підпункті 1 пункту 18 цього вироку).

75.Доводи захисту щодо цього були оцінені та перевірені судом першої інстанції. Мотиви суду в цій частині детально викладені в пункті 12.1 вироку. Вони зводяться до того, що: (1) слідчий відділ Подільського УП ГУ НП у м. Києві здійснював досудове розслідування на підставі відповідного доручення (том 3 а. с. 4) прокурора Київської місцевої прокуратури № 7, яким 09.02.2016 внесено до ЄРДР інформацію про вчинене кримінальне правопорушення за № 42016101070000035 з попередньою кваліфікацією за частиною 3 статті 368 КК; (2) постановою прокурора Київської місцевої прокуратури № 7 від 31.03.2016 підслідність у згаданому кримінальному провадженні визначено за НАБУ (том 4 а. с. 86-90); (3) Подільське УП ГУ НП у м. Києві, отримавши відповідне доручення прокурора, зобов`язане було розслідувати цю справу до визначення прокурором іншої підслідності з огляду на вимоги частини 2 статті 218 КПК; (4) про розмір предмету неправомірної вигоди органу досудового розслідування стало відомо не раніше ніж 14.03.2016 (дата складання протоколів за результатами НСРД, том 5 а. с. 7-43); (5) розмір неправомірної вигоди, визначений прокурором, за рішенням суду першої інстанції, не доведено поза розумним сумнівом, що стало підставою зміни судом кваліфікації дій обвинувачених на їх користь; (6) передача коштів ОСОБА_2 відбулась у кафе «ІНФОРМАЦІЯ_3» (АДРЕСА_10), вказана адреса належить до Подільського району міста Києва.

76.Перевіряючи доводи адвоката щодо очевидності факту підслідності кримінального провадження НАБУ на початковому етапі розслідування, Суд звертає увагу на заяву ОСОБА_3 від 05.02.2016, яка стала приводом для внесення відповідних відомостей до ЄРДР (том 3 а. с. 3). З неї вбачається, що ОСОБА_1 висунув ОСОБА_3 вимогу про передання йому 5 000 доларів США для нього та для ОСОБА_6 за надання в довгострокове користування земельної ділянки.

77.З огляду на редакцію пункту 2 частини 5 статті 216 КПК, яка діяла станом на 05.02.2016, для підслідності кримінального провадження НАБУ розмір предмета неправомірної вигоди мав перевищувати в п`ятсот і більше разів розмір мінімальної заробітної плати, встановленої законом на час вчинення злочину. Оскільки розмір мінімальної зарплати на той момент становив 1378 грн, а офіційний курс долара США - 25,8927 грн, наведена сума була явно та значно меншою для встановлення підслідності кримінального провадження за НАБУ. Отже, доводи сторони захисту щодо можливих маніпуляцій із визначенням неналежної підслідності не знайшли свого підтвердження та відхиляються Судом.

78.Суд звертає також увагу, що несвоєчасне проведення слідчим відповідних процесуальних дій може призвести до безповоротної втрати важливих доказів, а відтак - неможливості забезпечення основних завдань кримінального судочинства. Чинне кримінальне процесуальне законодавство України, зокрема частина 2 статті 218 КПК, не містить посилання на час, в межах якого прокурором має бути визначено підслідність за іншим органом досудового розслідування. При цьому, природньо, що на початкових етапах розслідування відомості про подію злочину є фрагментарними, а комплексність умов норм КПК, якими визначається підслідність кримінальних проваджень, зокрема підслідність НАБУ, іноді унеможливлює точне та беззаперечне встановлення належного органу досудового розслідування одразу на початку розслідування з огляду на недостатність необхідних фактичних даних.

79.За таких умов немає правових підстав вважати орган досудового розслідування, який розпочав досудове розслідування та здійснював його до передачі кримінального провадження до НАБУ, неуповноваженим.

80.Вказане узгоджується із правовою позицією, що викладена в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі - ККС ВС) від 24.03.2021 (справа № 520/2989/16-к). Так, колегія суддів суду касаційної інстанції погодилась з аргументами судів попередніх інстанцій щодо того, що визначена у частині 5 статті 216 КПК підслідність НАБУ вимагає встановлення не лише наявності формальних ознак окремого складу злочину, а передусім встановлення «належності» суб`єкта його вчинення до так званої категорії «спеціального» або відповідності розміру предмета злочину або завданої ним шкоди визначеній сумі, що потребує проведення низки комплексних заходів і не могли бути достовірно встановлені з повідомлення. Разом із тим частина 2 статті 218 КПК України не містить посилання на час, в межах якого строку прокурором має бути визначено підслідність за іншим органом досудового розслідування, тоді як не своєчасне проведення слідчим відповідних процесуальних дій призводитиме до беззворотньої втрати важливих доказів, а відтак - неможливості забезпечення основних завдань кримінального судочинства.

(1.2.2) Протоколи НСРД відносно ОСОБА_2 .

81.Твердження захисту, що НСРД, в яких зафіксовано, у тому числі дії та висловлювання ОСОБА_2 , проведені без передбаченого законом дозволу суду, отримали відповідну оцінку судом першої інстанції та у вироку, з урахуванням цього, застосовано правові наслідки у вигляді недопустимості доказів.

82.Виділення й об`єднання кримінальних проваджень належать до дискреції прокурора (під час досудового розслідування) або суду (під час судового провадження), які визначають доцільність і можливість такого об`єднання. Прокурором отримано дозвіл слідчого судді апеляційного суду на використання матеріалів НСРД АВК особи ОСОБА_1 та НСРД ЗІТТМ телефонів, якими користується ОСОБА_1 , в кримінальному провадженні № 52016000000000191 (за частиною 5 статті 27 - частиною 3 статті 368 КК щодо ОСОБА_2 ), яке було зареєстровано 16.06.2016, і в подальшому об`єднано з кримінальним провадженням № 42016101070000035. Тому використання матеріалів НСРД в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_2 відповідає чинному законодавству (пункт 12.3 вироку). З такими висновками Суд погоджується.

83.Водночас, судом першої інстанції установлено, що під час здійснення НСРД АВК особи ОСОБА_1 03.03.2016 була зафіксована зустріч ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 . Під час цієї зустрічі о 13 год. 54 хв. ОСОБА_1 залишив приміщення, і на зустрічі залишились лише ОСОБА_2 та ОСОБА_3 . Оскільки зустріч фактично тривала далі, в оперативного підрозділу СБУ могло не бути можливості припинити НСРД в цей момент, і саме тому у відеозаписі НСРД зафіксована та відображена в протоколі подальша зустріч ОСОБА_2 та ОСОБА_3 . Суд першої інстанції прийшов до висновку, що з моменту, коли ОСОБА_1 залишив приміщення, відповідна НСРД не була НСРД АВК особи ОСОБА_1 , на проведення якої було надано дозвіл слідчого судді, а була по суті НСРД АВК особи ОСОБА_2 , що проводилась без ухвали слідчого судді. КПК не передбачає можливості легалізації НСРД, проведеної без дозволу слідчого судді. На думку суду, стаття 257 КПК передбачає можливість легалізувати (отримавши дозвіл слідчого судді на використання в іншому кримінальному провадженні) лише матеріалів НСРД, проведених із дозволу слідчого судді в іншому кримінальному провадженні. З огляду на зазначене, суд першої інстанції, частково погодившись із захисником, відповідно до частини 1, пункту 1 частини 2 статті 87 КПК (здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов) визнав недопустимим доказом протокол НСРД АВК особи із додатками до нього в частині зафіксованої зустрічі 03.03.2016 ОСОБА_2 з ОСОБА_3 після того моменту як ОСОБА_1 залишив приміщення з 13 год. 54 хв. до кінця зустрічі.

84.З цього приводу Суд звертає увагу, що враховуючи (1) той факт, що аудіо- та відеоконтроль є різновидами втручання у приватне спілкування (статті 258, 260 КПК), (2) загальноприйняте розуміння слів «спілкування», «розмови» передбачає участь у спілкуванні (розмовах) двох або більше осіб, які здійснюють між собою обмін інформацією, повідомленнями тощо, - надання слідчим суддею дозволу на втручання у приватне спілкування ОСОБА_1 шляхом здійснення аудіо-, відеоконтролю його особи, означає можливість фіксації його розмов шляхом здійснення таких НСРД із іншими його співрозмовниками та не передбачає необхідності отримання аналогічного дозволу слідчого судді щодо кожного співрозмовника окремо.

85.Отже, правові підстави для визнання протоколів за результатами НСРД відносно ОСОБА_2 недопустимими в більшому обсязі, порівняно з висновками суду першої інстанції, відсутні.

(1.2.3) Щодо неналежного відкриття стороні захисту матеріалів кримінального провадження в порядку статті 290 КПК

86.Сторона захисту повторно висловила свої доводи, що здобуті на досудовому розслідуванні докази не були відкриті стороні захисту належним чином, оскільки стороні захисту надано лише 1 годину для ознайомлення з 5 томами матеріалів кримінального провадження. При цьому речові докази (грошові кошти) та матеріали аудіо- та відеоконтролю особи взагалі не відкривались, зокрема, через відсутність спеціального програмного забезпечення, необхідного для їх перегляду.

87.Судом першої інстанції у пункті 7.8 вироку обґрунтовано відхилено вказані твердження за наслідками дослідження: (1) протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 09.09.2016 підозрюваному ОСОБА_1 та його захиснику Бербену М. Ю. (том 10 а. с. 162-178) та (2) протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 09.09.2016 підозрюваному ОСОБА_2 та його захиснику Савченко А. М. Вказані протоколи не містять зауважень щодо недостатності часу чи можливостей для ознайомлення.

88.Жодних доводів, які б спростовували наведені у вироку з цього приводу висновки, захисником не наведено. Крім того, стороною захисту також не зазначається яким чином це ускладнило чи перешкодило ефективно реалізовувати право на захист.

89.У зв`язку із наведеним, Суд відхиляє зазначений аргумент захисту.

(2) Перевірка доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення щодо недопустимості доказів

(2.1.) Щодо визнання судом недопустимими протоколів огляду місця події та похідних від нього доказів

90.Судом першої інстанції визнано кілька груп доказів недопустимими з тих чи інших мотивів. Серед них протокол огляду місця події від 10.03.2016 із відеозаписом до нього (том 3, а. с. 212-218), що проводився у приміщенні кафе «ІНФОРМАЦІЯ_3» за адресою: АДРЕСА_10, та всі докази, одержані в ході цього огляду місця події. Суд їх відкинув та визнав недопустимими доказами як докази сторони обвинувачення, відповідно до частини 1 статті 86, частини 1, 2 статті 87 КПК, погодившись із позицією захисника, висловленою під час виступу в судових дебатах, оскільки отримання доказів під час огляду проведено із порушенням права на захист та із суттєвим порушенням порядку, визначеного КПК.

91.Так, при проведенні огляду місця події, на думку суду першої інстанції, були допущені: (1) порушення права ОСОБА_2 знати свої права та право на захист; (2) взяття змивів з рук із суттєвим порушенням порядку, встановленого КПК; (3) складання протоколу огляду місця події з суттєвим порушенням порядку, встановленого КПК; (4) проведення обшуку під видом огляду без дозволу слідчого судді. Кожне з цих порушень суд першої інстанції докладно мотивував окремо.

92.Прокурор не погодився із визнанням у вироку недопустимими протоколу огляду місця події від 10.03.2016 із відеозаписом до нього та похідних від нього доказів (зазначених у підпункті 2 пункту 10 цього вироку) та зазначив, зокрема, що зміни КПК щодо обов`язку забезпечити участь адвоката при проведенні обшуку чи огляду у разі, якщо особу було затримано на місці скоєння кримінального правопорушення внесені Законом № 2213- VIII від 16.11.2017, тобто на момент проведення спірної слідчої дії таких вимог не існувало.

93.Дійсно, вказаним Законом частину 3 статті 87 КПК було доповнено пунктом 3 такого змісту: «під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи у зв`язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії. Факт недопущення до участі в обшуку адвокат зобов`язаний довести в суді під час судового провадження», а частину 3 статті 236 КПК після другого речення доповнено новим реченням такого змісту: «Особа, у житлі чи іншому володінні якої проводиться обшук, має право користуватися правовою допомогою адвоката на будь-якій стадії проведення обшуку». У той же час, обшук проводився не у житлі чи іншому володінні ОСОБА_2 . Отже вказані положення статті 236 КПК (навіть у теперішній редакції) не застосовні до подій під час проведення обшуку у кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».

94.Правовою підставою визнання доказів недопустимими суд першої інстанції визнав не положення частини 3 статті 87 КПК, а положення частин 1 та 2 статті 87 КПК, не зазначивши конкретні пункти (пункт) частини 2 статті 87 КПК, а факт проведення обшуку під виглядом огляду місця події сторона обвинувачення заперечує.

95.Вирішуючи питання про застосування правил статті 87 КПК до наданих сторонами доказів, Суд виходить з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті. Суд, визнаючи доказ недопустимим відповідно до частини 2 або 3 статті 87 КПК, має зазначити, який саме пункт цих положень став підставою для такого рішення. Якщо суд визнає доказ недопустимим з посиланням на частину 1 статті 87 КПК, він має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення. Обґрунтовуючи наявність такого порушення, суд має послатися на конкретні норми Конституції та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, і за потреби на практику відповідних органів, уповноважених тлумачити ці норми. Крім того, суд, вирішуючи питання щодо допустимості доказу з точки зору частини 1 статті 87 КПК, має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим (постанова ККС ВС від 08.20.2019 у справі № 639/8329/14-к). Вирішуючи довід прокурора, Суд вважає за необхідне врахувати, серед іншого, зазначену вище правову позицію Верховного Суду.

96.Судом першої інстанції не зазначено конкретні пункти частини 2 статті 87 КПК та не зазначено посилання на норми Конституції України, якими закріплено порушені фундаментальні права особи. З урахуванням мотивів вироку суд першої інстанції імовірно керувався пунктом 1 частини 2 статті 87 КПК (здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов) та пунктом 3 цієї ж частини (порушення права особи на захист). При цьому щодо фундаментальних прав, які були порушені під час огляду місця події слідчими, мова імовірно (оскільки про це прямо не зазначено у вироку) йде про право на професійну правничу допомогу, передбачену статтею 59 Конституції України (щодо пункту 3 частини 2 статті 87 КПК) та, з огляду на посилання суду першої інстанції при наведенні мотивів щодо недопустимості на статтю 233 КПК - про право, передбачене статтею 30 Конституції України. Вказаною нормою встановлено гарантію недопустимості проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.

97.Оскільки за наявності порушень, передбачених частиною 2 статті 87 КПК, суд зобов`язаний визнати докази недопустимими, а щодо порушень фундаментальних прав має з`ясувати, чи були вони настільки істотними, щоб зумовити визнання доказів недопустимими, то Суд має з`ясувати чи мали місце ці порушення.

98.Насамперед доцільно перевірити застосування КПК в частині мотивів, наведених в пункті 8.1.4. вироку «Проведення обшуку під видом огляду у володінні особи без дозволу слідчого судді».

99.При констатації вказаного порушення (що в сукупності з іншими порушеннями призвело до визнання судом недопустимими доказів, отриманих під час огляду місця події в приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 ») суд посилався на положення частини 1 статті 13, частини 1-3 статті 233 КПК.

100.Суд першої інстанції критично оцінив та не враховав рукописно виконану заяву від імені особи, що підписалась як адміністратор кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ОСОБА_5 (том 3 а. с. 211), без дати щодо надання дозволу на проведення огляду місця події в приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », визнав її недостовірним та недопустимим доказом. Такий висновок обґрунтований тим, що «стороною обвинувачення не було надано належного підтвердження повноважень вказаної особи надавати такий дозвіл, документів на підтвердження того, що ця особа дійсно працює в зазначеному закладі, її посадових обов`язків та підтвердження щодо права володіння приміщенням кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », де було проведено вказаний огляд місця події. У вироку зазначено, що в заяві не наведено навіть імені і по батькові такої особи, через що її неможливо ідентифікувати. Ні в протоколі, ані на відеофіксації огляду місця події про наявність дозволу або згоди на проведення слідчої дії не згадується. А отже звернення слідчого до особи, повноваження якої надавати згоду на огляд або обшук не доведені, не є достатньою підставою для проведення огляду або обшуку без ухвали слідчого судді. Однак, у цьому випадку, як зазначено у вироку, прокурор не довів, що особа, що підписалась як адміністратор кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ОСОБА_5 , мала права давати дозвіл на проведення огляду місця події в приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » і що вона добровільно та до початку огляду надала такий дозвіл. Тому проведення цієї слідчої дії без ухвали слідчого судді чи дозволу особи, яка на правових підставах фактично користувалась цим приміщенням, було безумовним порушенням права на недоторканість іншого володіння особи».

101.У наведених мотивах суду першої інстанції відсутнє обґрунтування того (тобто фактично судом презюмовано), що приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » є житлом чи іншим володінням особи, та на нього розповсюджується правовий режим, передбачений статтею 233 КПК.

102.Суд з цим не погоджується та звертає увагу на:

(1) визначення «публічно недоступного місця», яке міститься у статті 267 КПК (оскільки її положення встановлюють подібний правовий режим - необхідність отримання згоди власника чи ухвали слідчого судді), яким є місце, до якого неможливо увійти або в якому неможливо перебувати на правових підставах без отримання на це згоди власника, користувача або уповноважених ними осіб;

(2) зміст норм, що містяться у частинах 1 та 2 статті 237 КПК, за якими огляд не будь-якого приміщення (яке в будь-якому разі належить якійсь особі, фізичний, юридичній (приватного чи публічного права)), а лише огляд житла та іншого володіння особи, здійснюється згідно з правилами КПК, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи, тобто такий огляд, який своїм наслідком має втручання у «приватне життя» особи;

(3) висновки Великої Палати Верховного Суду щодо тлумачення поняття «проникнення» в контексті оцінки наявності чи відсутності кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» щодо деяких складів злочину (так, у постанові від 18.04.2018 у справі № 569/1111/16-к висловлена правова позиція, за якою вирішальним при визначенні законності/незаконності входження (потрапляння) особи у відповідне приміщення або перебування в ньому під час вчинення розбою, є режим доступу до об`єкта (вільний/обмежений); відповідно, наявність режиму вільного доступу до приміщення свідчить про законність входження (потрапляння) особи у відповідне приміщення та правомірне її перебування там, а отже, виключається інкримінування кваліфікуючої ознаки «проникнення», навіть якщо особа потрапила в приміщення з умислом заволодіти чужим майном);

103. співвідношення понять «майно» (володіння) та «житло» в контексті визначення обсягу прав, передбачених статтею 8 Конвенції. Так, ЄСПЛ дійшов висновку, що поняття «житло» та «майно» може суттєво збігатися за статтею 1 Протоколу № 1, але існування «житла» не залежить від наявності права або інтересу стосовно нерухомого майна. І навпаки, фізична особа може мати право власності на конкретну будівлю або земельну ділянку, у значенні статті 1 Протоколу № 1, не маючи з нею достатніх зв`язків, щоб вона могла становити житло відповідно до статті 8 Конвенції (рішення у справі Khamidov v. Russia від 02.06.2008, заява № 72118/01, §128).

104.Кафе (яким є кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 ») відповідно до ДСТУ 4281:2004 «Заклади ресторанного господарства. Класифікація» є закладом ресторанного господарства. Заклад ресторанного господарства - організаційно-структурна одиниця у сфері ресторанного господарства, яка здійснює виробничо-торговельну діяльність: виробляє і (або) доготовляє, продає і організовує споживання продукції власного виробництва і закупних товарів, може організовувати дозвілля споживачів (пункт 1.3 Правил роботи закладів (підприємств) ресторанного господарства, затверджених наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України № 219 від 24.07.2002).

105.Очевидно (і це випливає з системного аналізу зазначених вище Правил роботи закладів (підприємств) ресторанного господарства, а також зі змісту статті 633 Цивільного кодексу України «Публічний договір»), що заклад ресторанного господарства, у тому числі кафе, є публічно доступним місцем, вхід (проникнення) до якого не потребує згоди власника чи ухвали слідчого судді, у робочий час. Судячи з доказів (показання ОСОБА_3 , показання ОСОБА_2 ) ОСОБА_3 та ОСОБА_2 вільно увійшли до цього закладу громадського харчування (як і інші відвідувачі) пообідати, не питаючи дозволу власника кафе, тобто заклад громадського харчування працював у звичайному режимі.

106.Відповідно до протоколу огляду місця події (том 3 а. с. 212-218) огляд проводився з 13:40 до 15:30 і лише в тій частині кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », доступ до якої у цей час був вільний.

107.Зміст протоколу огляду свідчить про те, що предметом огляду фактично є грошові кошти, передані ОСОБА_3 ОСОБА_2 , які лежали на куртці на лаві біля столику, де обідали ОСОБА_2 з ОСОБА_3 . Вказане підтвердив повторно допитаний в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_3 : « ОСОБА_2 привіз на зустріч документ, підписаний ОСОБА_1 , а я йому гроші. Він їх завернув в куртку». Тож проникнення у інші приміщення кафе, недоступні для відвідувачів, слідчими не здійснювалося, так само як і пошукові дії в загальному залі кафе. Суд першої інстанції не встановлював особу, яка володіє приміщенням кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».

108.Жодних скарг від власників щодо незаконного проникнення у кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » як у «житло чи інше володіння особи» в матеріалах кримінальної справи не міститься та судами не встановлено таких порушень. Зазначене свідчить, що порушень прав власників кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » у зв`язку із проведеною слідчою дією не відбулося. Крім того, сама слідча дія не проводилася відносно кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » чи його власників.

109.З наведеного вище Суд дійшов висновку, що при огляді місця події не мало місце «проникнення» до житла чи іншого володіння особи, оскільки доступ до такого закладу був вільним для будь-якого відвідувача, а приміщення кафе (його загальна зала, у робочий час, яка працює в звичайному режимі) не може у цьому випадку становити поняття «житла та іншого володіння особи» в контексті змісту статті 8 Конвенції, статті 30 Конституції України та статті 233 КПК.

110.Таким чином, огляд місця події не був пов`язаний із обстеженням (оглядом, обшуком) публічно недоступних приміщень кафе (кухня, робочі кабінети тощо), не був пов`язаний із втручанням у «приватність» власника (володільця) кафе, тобто не є таким, що проводився у житлі чи іншому володінні особи. У зв`язку із цим, на «проникнення» до нього з метою огляду місця події не розповсюджується правовий режим, передбачений нормами КПК (статті 233, 234, 237), що потребує добровільної згоди власника приміщення (володіння) чи судового контролю з боку слідчого судді.

111.З урахуванням викладеного, Суд дійшов висновку, що згода на «проникнення» з метою огляду місця події у кафе в робочий час (коли кафе працює в звичайному режимі) у разі, коли слідча дія не здійснюється у кримінальному провадженні щодо такого кафе чи його власників, законом не вимагається. У зв`язку із цим, підстав для визнання судом першої інстанції протоколу огляду місця події недопустимим доказом з цих мотивів не було.

112.Крім того, судячи з назви пункту 8.1.4 вироку «проведення обшуку під видом огляду у володінні особи без дозволу слідчого судді», суд першої інстанції кваліфікував проведений огляд місця події як обшук. Достатнього обґрунтування цього висновку у вироку не наведено. Зі змісту вироку не зрозуміло, які саме дії слідчих кваліфіковано як обшук, та який саме обшук мається на увазі (обшук приміщення кафе чи особистий обшук ОСОБА_2 ).

113.Одним з принципових моментів, які, на думку Суду, відрізняють огляд місця події від обшуку приміщення, є право (можливість) слідчого, прокурора під час проведення обшуку відкривати закриті приміщення, сховища, речі, якщо особа, присутня при обшуку, відмовляється їх відкрити або обшук здійснюється за відсутності осіб, зазначених у частині 3 статті 236 КПК (частина 6 статті 236 КПК). Але як зазначено вище, проникнення у інші приміщення кафе, недоступні для відвідувачів, як і пошукові дії в приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », слідчими не здійснювалися, а тому зазначену слідчу дію слід кваліфікувати як огляд.

114.У той же час, судом першої інстанції було встановлено і інші порушення КПК при огляді місця події: (1) слідчу дію фактично проводили два слідчих, натомість у протоколі вказано, що слідчу дію проводив один слідчий, підпис другого слідчого в протоколі огляду місця події відсутній; в протоколі відсутній підпис особи, що проводила відеозапис, що є порушеннями частини 5 статті 104 КПК (пункт 8.1.3 оскаржуваного вироку); (2) порушення слідчим при затриманні ОСОБА_2 та проведенні огляду місця події його прав, передбачених пунктами 2, 3, 7 частини 3 статті 42 КПК, зокрема, вимог про негайне повідомлення після затримання.

115.Вказані порушення не заперечувались і не спростовувались стороною обвинувачення в ході апеляційного розгляду. Тож, спростування лише однієї підстави для визнання протоколу огляду місця події (в приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 »), що полягала у помилковому висновку суду про необхідність отримання дозволу слідчого судді для здійснення огляду місця події в тому місці і за тих умов, про які йшлося вище, при неспростуванні інших підстав, не дає можливості суду апеляційної інстанції змінити висновок про недопустимість такого протоколу огляду місця події та похідних від нього доказів.

116.Оскаржуваним вироком також визнано недопустимими протокол огляду місця події від 10.03.2016, що проводився у приміщенні ДП «Ржищівський військовий лісгосп», всі докази, вилучені в ході цього огляду місця події та докази, похідні від доказів, одержаних під час огляду місця події у приміщенні ДП «Ржищівський військовий лісгосп».

117.Прокурор просить визнати вказані докази допустимими, оскільки суд не врахував дозвіл Головного управління Держгеокадастру у Київській області та начальника Київського обласного та по місту Києву управління лісового та мисливського господарства на проведення зазначеної слідчої дії.

118. З цього приводу у вироку зазначено, що у цій справі начальник Київського обласного та по місту Києву управління лісового та мисливського господарства ОСОБА_4 не мав права давати дозвіл на огляд службового кабінету директора ДП «Ржищівський військовий лісгосп», у якому ОСОБА_1 здійснював свою трудову діяльність, та який фактично є іншим володінням ОСОБА_1 , тому проведення цієї слідчої дії без ухвали слідчого судді чи дозволу особи, яка на правових підставах фактично користувалась цим приміщенням, було безумовним порушенням права останнього на недоторканість іншого володіння особи. Прокурором не доведено наявність добровільної згоди ОСОБА_1 на проведення огляду в його службовому кабінеті та, зокрема, в його портфелі.

119.Вказана аргументація суду не спростовується доводами апеляційної скарги прокурора, адже за змістом вимоги частини 1 статті 233 КПК для проникнення до «іншого володіння особи» необхідна добровільна згоди особи, яка володіє відповідним «помешканням», а не службової особи, в підпорядкуванні якої знаходиться організація, яка, в свою чергу, на праві власності (чи іншому речовому праві) володіє відповідним приміщенням. ОСОБА_4 не може вважатися володільцем робочого кабінету ОСОБА_1 .

120.Вказані висновки узгоджуються з правовою позицією ККС ВС, викладеною у постанові від 19.02.2020 у справі № 296/6878/15. Так, враховуючи, що в зазначеній справі особи дали письмовий дозвіл на огляд приміщень, які вони займали у зв`язку зі здійсненням торговельної діяльності, Верховний Суд не погодився із висновками суду апеляційної інстанції про недопустимість як доказів протоколів оглядів місця подій.

121.Отже, з урахуванням того, що: (1) прокурор не заявляв клопотання про повторне дослідження протоколів огляду місця події та додатків до них; (2) вирішення доводів апеляційної скарги прокурора про визнання їх допустимими пов`язане з необхідністю перевірки встановлених судом першої інстанції фактів; (3) вирішення апеляційних вимог прокурора щодо вказаних доказів не впливає на обсяг обвинувачення, визнаного судом доведеним, Суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в частині визнання допустимими протоколу огляду місця події від 10.03.2016, що проводився у приміщенні ДП «Ржищівський військовий лісгосп», та всіх доказів, вилучених в ході такого огляду місця події та похідних від них доказів.

(2.2) Щодо відмови суду першої інстанції визнати докази сторони захисту недопустимими через їх невідкриття в порядку статті 290 КПК.

122.Суд першої інстанції правильно відхилив відповідне клопотання прокурора щодо доказів, наданих адвокатом в судовому засіданні для обґрунтування наявності провокації та для доведення недостовірності показань свідка ОСОБА_3 (пункт 8.15 оскаржуваного вироку). Посилання прокурора в апеляційній скарзі на частину 9 статті 290 КПК, за якою сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження - прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів, є недоречними, з огляду на те, що: (1) матеріали були зібрані стороною захисту після завершення досудового розслідування на етапі судового розгляду; (2) сторона захисту відкрила прокурору відповідні матеріали в порядку, передбаченому частинами 11, 12 статті 290 КПК, і суд в цьому пересвідчився.

(2.3) Щодо асиметрії при оцінці допустимості доказів

123.Суд першої інстанції зазначив у вироку, що визнання відповідно до закону доказу недопустимим через порушення встановленого порядку одержання доказів та через істотне порушення прав людини - є кримінально-процесуальною санкцією, що застосовується до сторони, яка допускає таке порушення, в цьому випадку - до сторони обвинувачення. Ця санкція не може становити негативні наслідки для іншої сторони. Якби порушення стороною обвинувачення права на захист створювало б недопустимість для доказів сторони захисту, право на захист, гарантоване Конституцією України та статтею 6 Конвенції, було б ілюзорним. Тому встановлена судом в пунктах 8.1, 8.3 вироку недопустимість телефонів (мобільний телефон чорно-сріблястого кольору марки «NOKIA», моделі 6700с-1, вилучений під час огляду місця події у приміщенні кафе «ІНФОРМАЦІЯ_3», та мобільний телефон марки «Lenovo», моделі S-90-A, вилучений під час огляду місця події у приміщенні ДП «Ржищівський військовий лісгосп») як доказів є недопустимістю їх лише як доказів сторони обвинувачення. Тому суд першої інстанції визнав їх допустимими доказами сторони захисту.

124.Прокурор не погоджується із висновком суду про визнання мобільних телефонів підсудних, вилучених під час огляду місця події, недопустимим доказом для сторони обвинувачення і допустимим для сторони захисту одночасно, вказане на його думку суперечить змісту статті 87 КПК.

125.Правила оцінки доказів, особливо вимога дотримуватися передбаченого законом порядку при отриманні доказів, мають за мету запобігання неправомірному втручанню держави та заохочення доброчесної поведінки правоохоронних органів. Вимога визнати докази, отримані з порушеннями, недопустимими спрямована на те, щоб сторона, що допустила порушення, не могла скористатися його результатами. Використання цих правил на шкоду стороні, яка жодним чином не відповідальна за порушення процесуальних правил, суперечить їх меті (постанова ККС ВС від 29.09.2020 у справі № 601/1143/16).

126.Підтримуючи висновки суду першої інстанції щодо можливості застосування асиметричних правових наслідків в питанні визнання доказів недопустимими Суд виходить з такого: (1) обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях (частина 3 статті 62 Конституції України), з чого випливає, що недопустимими повинні визнаватися докази, здобуті з порушенням закону, що можуть бути покладені в основу саме обвинувачення; (2) визнання доказу недопустимим є проявом процесуальної відповідальності для сторони, яка допустила порушення, що призвело до недопустимості доказу; (3) сторона захисту має право на використання доказів, при збиранні яких вимоги законодавства були порушені з вини сторони обвинувачення, адже обвинувачений не має нести негативні процесуальні наслідки через некомпетентність, недобросовісність чи порушення сторони обвинувачення.

(2.4) Щодо врахування копії документу як доказу

127.Прокурор не згоден також із висновком суду про неврахування як доказів копії державного акта на право користування землею (хоча оригінал цього документу втрачено) та копії карти кварталів лісництва (том 4 а. с. 142), в якій відображено межі земельних ділянок, на яких здійснює свою діяльність ДП «Ржищівський військовий лісгосп», достовірність якої не викликала сумнівів у сторін.

128.Суд не вбачає за доцільне досліджувати це питання, адже визнання вказаного доказу допустимим жодним чином не змінить обсяг обвинувачення, визнаного судом доведеним, з врахуванням меж апеляційної скарги прокурора. Адже така скарга стосується неправильної кваліфікації дії обвинувачених за частиною 1 статті 368 КК, а не за частиною 3 статті 368 КК, у зв`язку із неправильним на думку прокурора встановленням судом першої інстанції кваліфікуючої ознаки щодо розміру неправомірної вигоди.

Перевірка правильності встановлення судом першої інстанції фактичних обставин

(3.1) Щодо розміру неправомірної вигоди (перевірка доводів апеляційної скарги прокурора)

129.Прокурор вважає, що судом неправильно визначено розмір неправомірної вигоди та відповідно необґрунтовано змінено кваліфікацію дій підсудних з частини 3 статті 368 КК на частину 1 цієї ж статті.

130.Судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею (частина 1 статті 337 КПК).

131.Суд першої інстанції виходив з того, що прокурор не довів поза розумним сумнівом розмежування суми, яку обвинувачені просили і погодились отримати, на дві частини: (1) призначену ОСОБА_1 (стаття 368 КК) і (2) призначену за вплив на осіб, уповноважених на виконання функцій держави (частина 2 статті 369-2 КК).

132. Судом першої інстанції було встановлено, що відповідна сума 10 000 доларів США була лише узгодженою ОСОБА_3 , ОСОБА_1 і ОСОБА_2 сумою завдатку (першим платежем).

133.Водночас суд вважав недоведеним поза розумним сумнівом кінцевий розмір неправомірної вигоди, який, згідно з висунутим обвинуваченням, підсудні ОСОБА_1 і ОСОБА_2 планували одержати від ОСОБА_3 з огляду на: (1) відсутність прямих доказів щодо загальної суми, яку погодились отримати обвинувачені, і обчислення її прокурором за формулами; (2) наявність помилок у відповідних обчисленнях (пункт 3.3.1 вироку), що не можуть бути усунуті судом; (3) недоведеність розмежування сум; (4) недоведеність того, що 20 доларів США за сотку призначались саме ОСОБА_1 і саме за складання та видачу листа погодження; (5) недоведеність того, що при визначенні загальної суми неправомірної вигоди необхідно додати 50 000 доларів США до обчисленої за формулою прокурором суми 37 250 доларів США (з розміру за сотку); (6) те, що відповідно до статті 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях.

134.Згідно з наведеним прокурором формулюванням обвинувачення, ОСОБА_1 і ОСОБА_2 у ході вчинення кримінальних правопорушень за земельну ділянку орієнтовною площею 74,5 га просили та погодились отримати від ОСОБА_3 загалом 70 доларів США за кожні 0,1 га, з яких 20 доларів США за кожні 0,1 га - ОСОБА_1 (частина 3 статті 368 КК), 50 доларів США за кожні 0,1 га - за зловживання впливом (частина 2 статті 369-2 КК), крім того ще 50 000 доларів США - за зловживання впливом (пункт 3.3 вироку).

135.При цьому суд першої інстанції погодився з доводом захисника та виходив із загальновідомого факту про те, що в математиці в одному гектарі землі є 100 арів, які мають простонародну назву «сотка». Відповідно, одна сотка становить не 0,1 га, а 0,01 га. Відповідно в 74,5 га є 7450 соток, а не 745 соток (абзац 2 пункту 3.3.1 вироку).

136.Щодо розмежування неправомірної вигоди між підсудними при апеляційному перегляді на думку прокурора слід враховувати, що: (1) сума у 10 000 доларів США, що мала бути сплачена як умова передачі ОСОБА_1 листа погодження, не передбачалась за висловлюваннями співучасників за отримання відповідних погоджень в органах державної влади та місцевого самоврядування; (2) 10.03.2016 о 10:15 в ході зустрічі між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 у Ржищівському лісгоспі останній зазначив, що «все погоджено з шефом, можна працювати, ОСОБА_2 передається зараз 10 000 доларів США, окрім цього ще потрібно передати 50 000 доларів США ОСОБА_4 , ОСОБА_2 або виділиш участок, або все-таки дать пару копійок, там тисяч 3, 4, 5 доларів»; (3) сума неправомірної вигоди за прохання надати неправомірну вигоду за складання та видачу листа погодження, одержання такої неправомірної вигоди визначається розміром завдатка (10 000 доларів США) та оплати ОСОБА_2 суми в розмірі від 3 до 5 тисяч доларів США; (4) зазначена сума перевищує 200 НМДГ, а тому дії ОСОБА_1 та ОСОБА_2 належить кваліфікувати саме за частиною 3 статті 368 КК.

137.З певними мотивами обґрунтування у вироку недоведеності поза розумним сумнівом розмежування суми, яку обвинувачені просили і погодились отримати, на дві частини: (1) призначену ОСОБА_1 (стаття 368 КК) і (2) призначену за вплив на осіб, уповноважених на виконання функцій держави (частина 2 статті 369-2 КК), Суд не погоджується, а інші мають бути додатково перевірені.

138.Так, по-перше, відсутність прямих доказів щодо загальної суми, яку погодились отримати обвинувачені, апріорі не означає неможливості доведення такої суми сукупністю непрямих доказів. Правова позиція Верховного Суду полягає в тому, що чинний КПК не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин на підставі сукупності непрямих доказів (постанова ККС ВС від 07.12.2020 у справі № 728/578/19).

139.Крім того, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що судом не можуть бути усунуті розрахункові помилки прокурора у обчисленнях при визначенні розміру неправомірної вигоди за формулами, відповідно до яких одна сотка становить 0,1 га. Здійснення прокурором обрахунку суми неправомірної вигоди за формулами також не заборонено КПК. У даному випадку воно було об`єктивно обумовлено висловлюваннями обвинувачених, зафіксованих в матеріалах НСРД, які саме таким чином (формульно, шляхом визначення розміру неправомірної вигоди за одиницю площі земельної ділянки, що планувалась для надання в довгострокове користування, - сума в доларах США за «сотку» площі землі) обумовлювали розмір неправомірної вигоди в розмовах між собою та доводили цю інформацію до ОСОБА_3 . Достеменно знаючи загальний розмір земельної ділянки та розмір неправомірної вигоди за одиницю площі, використовуючи загальновідомі елементарні арифметичні прийоми (зокрема, множення та складання), можна точно визначити загальну суму неправомірної вигоди, яку обвинувачені просили та погодились отримати. Саме таким чином, суд першої інстанції самостійно частково усунув допущені прокурором помилки в обрахунку загальної суми неправомірної вигоди, встановивши, що: «якщо припустити, що обвинувачені просили та погодились отримати загалом 70 дол. за сотку, в т. ч. 20 дол. за сотку призначались ОСОБА_1 , то загальна сума неправомірної вигоди, розрахованої з розміру земельної ділянки площею 7450 соток становила б: (Формула 1) загалом 70 дол. х 7450 соток = 521500 дол., в т.ч.: (Формула 2) 20 дол. х 7450 соток = 149000 дол. - призначених ОСОБА_1 (Формула 3) 50 дол. х 7450 соток = 372500 дол. - за вплив на осіб, уповноважених на виконання функцій держави» (пункт 3.3.1 вироку).

140.Висновок суду, за яким стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено, що при визначенні загальної суми неправомірної вигоди необхідно додати 50 000 доларів США до обчисленої за формулою прокурором суми 37 250 доларів США (з розміру за сотку) у разі його підтвердження також не є нездоланною перешкодою у встановленні розміру неправомірної вигоди. Такий сумнів слід максимально трактувати на користь обвинувачених, тобто: (1) не додавати до загальної суми неправомірної вигоди суму в 50 000 доларів США; (2) врахувати цю суму у складі неправомірної вигоди, що розрахунково було додана ОСОБА_1 та ОСОБА_2 до тарифу в 50 доларів США за «сотку» площі земельної ділянки за отримання погодження Лісгоспу.

141.Сума неправомірної вигоди, встановлена судом, визначалась на підставі таких доказів: протокол за результатами проведення НСРД ЗІТТМ абонента ОСОБА_1 № 14/1/2-1477 та DVD-R диском № 4126 до нього (том 5 а. с. 7-16); протокол за результатами проведення НСРД АВК особи ОСОБА_1 № 14/1/2-1478, з DVD-R дисками № 4092 , 4093, 4094, 4124, 4125, та 2 MicroSD № 4043 та № 4106, що є додатками до нього (том 5 а. с. 17-43); протоколом НСРД контроль за вчиненням злочину від 10.03.2016 (том 5 а. с. 50-60); протокол огляду та вручення грошових коштів від 10.03.2016 із додатками із ксерокопіями грошових купюр (том 3 а. с. 33-128); показання свідка ОСОБА_3 .

142.Повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду такий факт установлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції (постанова Верховного Суду України від 21.01.2016 у справі № 5-249кс15, постанова ККС ВС від 10.06.2020 у справі № 759/11179/18).

143.Забезпечуючи повноту дослідження доказів щодо встановлених судом першої інстанції фактів, з якими сторона обвинувачення не погодилась, Суд здійснив повторне дослідження доказів, зазначених у пункті 141 цього вироку, в контексті встановлення розміру неправомірної вигоди. При цьому зміст матеріалів НСРД (у частині розмов між ОСОБА_3 , ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , місця, часу та учасників діалогів) повністю співпадає із їх відображенням у вироку суду першої інстанції (пункти 5.7-5.8.4, 5.9.1-5.9.4 оскаржуваного вироку).

144.За результатами повторного дослідження доказів Суд дійшов висновку, що ті факти, що обвинувачені просили та погодились отримати загалом 70 доларів США за «сотку» (ар) площі земельної ділянки, в тому числі 20 доларів США за сотку призначались ОСОБА_1 з ОСОБА_2 за службові дії ОСОБА_1 щодо надання листа погодження, а 50 доларів США за сотку як неправомірна вигоди за зловживання впливом на прийняття рішень (здійснення дій) іншими службовими особами не є припущенням (як вказано у вироку). Ці факти підтверджується поза розумним сумнівом на підставі повторно досліджених матеріалів НСРД.

145.Так, судом першої інстанції правильно встановлено, що у матеріалах НСРД АВК особи під час зустрічей ОСОБА_3 з ОСОБА_1 01.03.2016 та 10.03.2016 зафіксовано розмову про сплату неправомірної вигоди з розрахунку в доларах за кожну сотку земельної ділянки (звучать цифри 70, 50, 10 доларів, і йдеться про ціну за сотку) (пункти 3.3.1, 5.8.2, 5.8.4 вироку).

146.Коментуючи зміст досліджуваних матеріалів НСРД в судовому засіданні, ОСОБА_2 та його адвокат Бербен М. Ю. висунули версію, за якою цифри 70, 60, 50 - означають суми у гривнях, а не в доларах США. Вказані суми складались як з платежів за оплату послуг проектній організації за розробку проекту землеустрою, так і з благодійних внесків на користь обласної та районної державної адміністрацій.

147.Така версія захисту (щодо валюти «тарифів») не узгоджується із фразами ОСОБА_1 : (1) «Тут ОСОБА_2 постарається скинуть десять доларів, сказав: «Я більше скинуть не зможу», адресованій ОСОБА_3 під час їх зустрічі 01.03.2016 об 11 год. 00 хв. в приміщенні ДП «Ржищівський військовий лісгосп»; (2) «Обласное. Земельщики без оцих 10 доларів за сотку не підпишуть. Рішення обласної. Обласну там ОСОБА_2 домовився, шо там уже в кінці. Там земельникам … 10 доларів за сотку …», «Ми даєм перші 10 доларів за сотку, присвоюєм кадастровий номер згідно рішення. І повністю договір довгострокової оренди і тоді повний расчет», «Так я ж про шо і кажу. ОСОБА_2 або вділиш участок, або все-таки дать там пару копійок, там десь 3, 4, 5 доларів ...», адресовані ОСОБА_3 під час їх зустрічі 10.03.2016 о 10 год. 15 хв. біля приміщення та в приміщенні ДП «Ржищівський військовий лісгосп». Більше того, у жодній з розмов ні ОСОБА_1 , ні ОСОБА_2 не називали гривню як валюту, в якій вони вимірювали розмір неправомірної вигоди.

148.Висловлювання щодо «торгу» з 70 до 60 за «сотку» сторона захисту трактує таким чином, що малось на увазі попросити розробників проекту знизити суму до 60 гривень за сотку шляхом зменшення кількості точок прив`язки на місцевості. Це також не відповідає дійсності та не узгоджується з іншими доказами. Так, по-перше, арифметичний добуток 70 грн/ар х 7450 ар / 26.81 грн/дол США (офіційний курс долара НБУ станом на 03.03.2016) становить 19 451 доларів США за земельну ділянку площею 74,5 га, що не відповідає версії захисту про вартість 10 000 доларів США за розробку усього проекту землеустрою. По-друге, під час зустрічі 03.03.2016 о 12 год. 00 хв. між ОСОБА_3 , ОСОБА_2 та ОСОБА_1 в кафе «ІНФОРМАЦІЯ_4» (том 5 а. с. 26) мав місце такий діалог: ОСОБА_1 : « Ми знов втрьох збираємось, ОСОБА_2 озвучує рішення обласної ради, розпорядження губернатора, земельних, все на світі … бач він [нецензурне слово, яке означає «нічого»] не виторгував». Уривок зустрічі 10.03.2016 о 10 год. 15 хв. між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 біля приміщення та в приміщенні ДП «Ржищівський військовий лісгосп» (том 5 а. с. 35): ОСОБА_3 : «Ну ты мне объясни, когда мы тогда сели за стол, было названо и 50, и 60, и 70». ОСОБА_1 : «Ти понімаєш за шо. ОСОБА_2 все-таки надіявся, що він подвине адміністрацію…і йому [нецензурна фраза, що означає: «йди звідси!»] і так ми вам отдаєм на берегу Дніпра за п`ять копійок землю, йому сказали і так по-людськи, ти сам розумієш: 49 років …». Фраза «отдаєм на берегу Дніпра на 49 років» в контексті сум «50, 60 та 70» жодним чином не узгоджується із контекстом торгу щодо вартості проекту землеустрою, натомість, на переконання Суду, поза розумним сумнівом свідчить про суму неправомірної вигоди за зловживання впливом.

149.Отже, такі версії Суд розцінює як намагання сторони захисту завуалювати неправомірну вигоду, про яку вони просили ОСОБА_3 , під намір здійснення правомірного платежу.

150.Суд, оцінюючі докази, зафіксовані в результаті проведення НСРД, щодо суми неправомірної вигоди, виходить з того, що ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , обговорюючи між собою суму неправомірної вигоди, яку вони просили надати їм за вплив на прийняття рішень іншими службовими особами (частина 2 статті 369-2 КК), та суму неправомірної вигоди, яка передається за виконання ОСОБА_1 дій в межах його повноважень (за надання ним листа погодження) (стаття 368 КК), враховуючи їх довірительні між собою відносини, мали на увазі дійсні суми коштів, які планували отримати від ОСОБА_3 як за свої дії ( ОСОБА_1 як службової особи), так і за виконання юридично значимих дій іншими службовими особами.

151.Довірительний характер відносин обвинувачених між собою підтверджується, серед іншого, такими висловлюваннями ОСОБА_1 (у розмові з ОСОБА_3 ): « Я ОСОБА_2 довіряю як собі. Я його знаю уже більше 15 років, Він мене ні разу не підвів. Повір мені. І суми були не 10, а суми були і пів мільйона» (уривок зустрічі 10.03.2016 о 10 год. 15 хв. між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 (біля приміщення та в приміщенні ДП «Ржищівський військовий лісгосп») (том 5 а. с. 35); «Я всі бумаги передаю ОСОБА_2 . Я йому все розказав не скриваючи, я цьому чоловікові довіряю, я йому нічого не скриваю …» (уривок з телефонної розмови ОСОБА_1 з ОСОБА_3 09.03.2016 об 11 год. 25 хв.): «Він все знає. Він все знає, він все на світі знає. ОСОБА_3. Я тобі кажу, счітай, що це ти говориш зі мною. І всі питання счітай, що рішаєш зі мною, коли говориш із ним» (уривок з телефонної розмови ОСОБА_1 з ОСОБА_3 09.03.2016 об 14 год. 47 хв.).

152.У той же час, при розмовах з ОСОБА_3 певні деталі ОСОБА_1 та ОСОБА_2 викривляли чи замовчували з мотивів необхідності обґрунтування великих сум неправомірної вигоди та бажання приховати розмір власної долі неправомірної вигоди. Саме із врахуванням цього Суд оцінює наступні уривки з діалогу в ході телефонних розмов між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 (уривки з телефонної розмови 01.03.2016 о 16 год. 24 хв., дзвінок із номера ОСОБА_2 ( НОМЕР_5 ) на номер ОСОБА_1 ( НОМЕР_6 )): ОСОБА_2 : «Дзвонив мені цей ОСОБА_3 . Дивись, я вже все розвідав, все в порядке, все то, шо тобі казав, підтверджується. ОСОБА_3 просто хоче багато інформації знати, яку ми йому дати не можем. На четвер ми домовились, шо зустрінемся в Києві або приїдем в Сошників, він першим ділом шо робить - пише письмо на тебе, прошу надати дозвіл тири-пири…тралі-валі…, поняв? Пише на тебе письмо, шоб ти підготував тіпа йому відповідь …»; ОСОБА_2 : «Так воно зразу і не буде. Ми скажем. Він [ ОСОБА_3 ] пише звернення-письмо, дає задаток, ти тіпо якоби погоджуєш в області, обласне своє, просто ми … багато говорити про це не треба»; ОСОБА_1 : «По довгостроковій оренді, то єсть використанню, рішення ніяке не дається. Є звернення до тебе, на область і на область адміністрацію. До тебе … ти погоджуєш своє, ті пишуть, що не заперечуєм, при умові області, область дає розпорядження, на основанії розпорядження заключається договор з тобой»; ОСОБА_2 : «Це йому [ ОСОБА_3 ] розказувати зараз все не треба. Ми в четвер встрічаємся, ти мовчи, вообще нічого не кажи, в четвер встрічаємся втрьох, я все розказую, ти сидиш слухаєш, шо треба - поправляєш, шо не треба - не поправляєш, поняв?».

153.Щодо погоджених обвинуваченими «тарифів» неправомірної вигоди, вони підтверджуються наступними доказами, уривками з телефонних та очних розмов, зафіксованих за результатами проведених НСРД: (1) ОСОБА_2 : «Получається, народ такі штуки робить 50 за сотку …»; ОСОБА_1 : «Поняв! Це полностью уже з актом?»; ОСОБА_2 : «За великий об`єм 50»; ОСОБА_1 : «Всім зрозуміло. А шо там по мені?»; ОСОБА_2 : «Просто ми з тобой ще нада»; ОСОБА_1 : «Я поняв»; ОСОБА_2 : «Щоб було 60. По тобі відповідь буде десь до 4-х часов. На коли він, ну прийме рішення»; ОСОБА_2 : « Ти ОСОБА_3 об`ясни, кажи 60 і всьо»; ОСОБА_1 : «Все, я зрозумів тебе»; ОСОБА_2 : «Це область, район. Еее ... всі ці ти поняв»; ОСОБА_1 : «Весь пакет документов»; ОСОБА_2 : « Да . Єслі його устраює, він має дати предоплату хоча би 10. Шоби ми все підготували, все занесли, все зробили. Потом будем поетапно добавляти»; ОСОБА_1 : « Хорошо , все я зрозумів»; ОСОБА_2 : «60 за сотку вообщем, ти поняв?» (витяг з телефонної розмови від 01.03.2016 о 09 год. 42 хв., дзвінок із номера ОСОБА_1 ( НОМЕР_6 ) на номер ОСОБА_2 ( НОМЕР_5 )). (2) ОСОБА_1 : « Ну ОСОБА_3 до мене приїжджав тіки шо ж»; ОСОБА_2 : «Ти йому об`яснив?»; ОСОБА_1 : «Ну я йому показав ці два кусочка. Він готов даже два забрать»; ОСОБА_2 : «А за ціну ти йому казав?»; ОСОБА_1 : «70, но ти попробуєш поторгуваться - збить на 60»; ОСОБА_2 : «Я поняв і як він відріагірував?»; ОСОБА_1 : «Ну вроді би нормально, а потім кажу як буде попереднє рішення, я піду до шефа тоже ж переговорю»; ОСОБА_2 : « Ну да »; ОСОБА_1 : «Ти поняв, ну і сказав, шо за твої заслуги можеш там центов 20 нада дать це шо ж чоловік зря бігав? Він згодився. Ну, говорю, це на твій розсуд, скільки ОСОБА_2 за заботи треба дать»; ОСОБА_2 : «Все правильно, а то скаже, якшо нічого не просите, то вам воно [нецензурне слово, що означає запитання: «для чого?»]» (витяг з телефонної розмови від 01.03.2016 об 11 год. 42 хв., дзвінок із номера ОСОБА_2 ( НОМЕР_5 ) на номер ОСОБА_1 ( НОМЕР_6 )).

154.З наведених уривків розмов вбачається, що 50 доларів США за «сотку» (ар) площі земельної ділянки - це «тариф», який визначався за вплив на прийняття рішення іншими службовими особами. Спочатку ОСОБА_2 запропонував ОСОБА_1 оголосити ОСОБА_3 загальний тариф (з урахуванням неправомірної вигоди, призначеної ОСОБА_1 за виконання ним власних дій як службовою особою - ОСОБА_1 : «А шо там по мені? ОСОБА_2 - «ми з тобой ще нада») 60 доларів США за «сотку», але ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_3 інший «тариф» - 70 доларів США за «сотку», при цьому сказав, що ОСОБА_2 намагатиметься «збити», «сторгуватись» до 60 доларів США за «сотку». Пізніше, враховуючи, що ОСОБА_3 нормально сприйняв цю ціну, ОСОБА_1 у розмові з ним повідомив, що ОСОБА_2 не вдалося знизити ціну до 60 доларів США за «сотку», хоча з самого початку йому була відома «ціна» в 50 доларів США за «сотку», без урахування вчинення дій ОСОБА_1 в межах своїх повноважень.

155.У розмові ж з ОСОБА_3 ОСОБА_1 , вводячи його в оману щодо дійсного розподілу неправомірної вигоди з розрахунку 70 доларів США за «сотку» землі, зазначає: «В сумі получається 70 ми віддаєм - 10 земельщикам, 10 ДЗК, 50 область; шефу - полтіннік зелені» (під час зустрічі 10.03.2016 о 10 год. 15 хв. ОСОБА_1 з ОСОБА_3 біля приміщення та в приміщенні ДП «Ржищівський військовий лісгосп», зафіксованої протоколом за результатами проведення НСРД АВК особи ОСОБА_1 - том 5 а. с. 36).

156.Таким чином, неправомірна вигода, яка призначалась ОСОБА_1 становить 74,5 га х 100 ар/га х 20 дол США/ар = 149 000 доларів США, як і визначив суд першої інстанції в своїх розрахунках (пункт 3.3.1 оскаржуваного вироку).

157.Загальна ж сума неправомірної вигоди, яку обвинувачені просили і погодились отримати, як призначену ОСОБА_1 (стаття 368 КК), так і призначену за вплив на осіб, уповноважених на виконання функцій держави (частина 2 статті 369-2 КК), складає 574 500 доларів США (521 500 доларів США (70 доларів США х 7450 соток) + 50 000 доларів США +3000 доларів США).

158.З цього приводу суд першої інстанції у вироку зазначив, що не підтверджено доказами, що 50 000 доларів США, в обмін на які згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_1 надав обіцянку вплинути на ОСОБА_4 (начальника Київського обласного та по м. Києву управління лісового та мисливського господарства за погодження ним та Державним лісовим агентством України рішення про передачу в довгострокове тимчасове користування земельної ділянки), мали бути йому сплачені додатково до суми, що визначена прокурором за формулами, виходячи з розміру земельної ділянки. Але навіть якщо максимально тлумачити зазначений сумнів в бік обвинувачених і вважати, що 50 000 доларів США, призначені за вплив на ОСОБА_4 , були включені в тариф 20 доларів за сотку (які були додані ОСОБА_1 до тарифу в 50 доларів США за «сотку», повідомленого йому ОСОБА_2 ), сума неправомірної вигоди, призначена для ОСОБА_1 за видачу ним листа погодження становитиме 99 000 доларів США (149 000 доларів США мінус 50 000 доларів США).

159.Прокурор в апеляційній скарзі помилково пропонує інший (порівняно з обвинувальним актом) алгоритм підрахунку загальної суми неправомірної вигоди, яка за його підрахунками становить 120 000 доларів США [70 000 доларів США (50 000+10 000+10 000) + 50 000 доларів США]. У даному випадку помилка полягає в тому, що озвучені цифри 70, 50, 10, 10 він трактує як абсолютні суми (в тисячах доларів США), а не як неодноразово озвучені обвинуваченими між собою, так і в розмовах з ОСОБА_3 , тарифи із розрахунку: десятки доларів США за «сотку» площі земельної ділянки.

160.Вказане узгоджується і з наданими повторно, в суді апеляційної інстанції, показаннями свідка ОСОБА_3 , який зазначив, що в ході зустрічей з ОСОБА_1 і ОСОБА_2 йому було повідомлено, що він мав виплачувати гроші поетапно, сума велика була, більше 100 000 доларів США, після погодження ОСОБА_1 , за яке він мав віддати 10 000 доларів США, потім з цим рішенням ОСОБА_2 мав йти далі узгоджувати в ОДА, з керівництвом Лісгоспу, губернатором, і потім вони мали розповісти як поетапно віддавати кошти. За дозвіл, який ОСОБА_3 мав отримати у ОСОБА_1 , він мав заплатити 10 000 доларів США, потім ще ОСОБА_4 (Лісгосп головний) 50 000 доларів США, потім ще якісь витрати на губернатора та інших осіб в ОДА. Ще ОСОБА_1 хотів потім з цієї великої земельної ділянки, щоб ОСОБА_3 йому і його співробітникам виділив окремі земельні ділянки.

161.Жодних інших розумних, логічних та обґрунтованих версій озвучених у наведених діалогах сум (цифр) в контексті розподілу суми неправомірної вигоди за частиною 2 статті 369-2 та статтею 368 КК обвинувачені під час судового та апеляційного розгляду не висунули.

162.У будь-якому випадку сума неправомірної вигоди, зазначена в обвинувальному акті (хоч і помилково, як правильно встановлено у вироку) за дії ОСОБА_1 як службової особи в розмірі 14 900 доларів США (том 1 а. с. 9-10) підтверджена дослідженими Судом доказами. Суд звертає увагу, що вона підтверджена доказами в більшому обсязі (як мінімум в розмірі 99 000 доларів США), але з урахуванням вимог закону щодо неможливості виходу судом за межі висунутого обвинувачення (стаття 337 КПК), - підтверджена в розмірі висунутого обвинувачення.

163.При цьому суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що якщо в результаті дослідження судом наданих доказів сума неправомірної вигоди не співпала із сумою, помилково зазначеною прокурором (хоч і в сторону зменшення), вона є такою, що не доведена стороною обвинувачення поза розумним сумнівом.

164.Сума в розмірі 14 900 доларів США не включала окрему винагороду ОСОБА_2 , розмір якої, судячи з діалогів обвинувачених між собою та з ОСОБА_3 , не був визначений в конкретній сумі заздалегідь. Так, ОСОБА_1 формулював її неодноразово таким чином: (1) « ОСОБА_2 або вділиш участок, або все-таки дать там пару копійок, там десь тисяч 3, 4, 5 доларів», (2) «І ОСОБА_2 дать 4, або 3, ну скільки ми рішимо (під час зустрічі 10.03.2016 о 10 год. 15 хв. ОСОБА_1 з ОСОБА_3 біля приміщення та в приміщенні ДП «Ржищівський військовий лісгосп», зафіксованої протоколом за результатами проведення НСРД АВК особи ОСОБА_1 - том 5 а. с. 35-36).

165.Допитаний як свідок ОСОБА_3 з цього приводу вказав, що потім, коли ми з ОСОБА_2 пройдемо усю цю процедуру, я мав сплатити йому ще 5 тисяч доларів за його роботу, за його узгодження, за те що він бігає, рішає всі ці питання.

166.Допитаний в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_2 показав, що мова йшла не про 5000, а про 4000 доларів, які ОСОБА_3 сам сказав, що йому заплатить за його роботу.

167.Таким чином, ОСОБА_1 була оголошена відносно визначена сума, але вона в будь-якому випадку мала становити не менше 3 тисяч доларів США, що еквівалентно 78 548,1 грн станом на 10.03.2016 (з урахуванням принципу трактування сумнівів на користь обвинуваченого). У той же час, Суд звертає увагу, що зазначена сума коштів, що призначалась окремо ОСОБА_2 , знаходиться поза межами обвинувачення за статтею 368 КК, а в іншій частині кримінальне провадження Судом закрито через сплив строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

168.Таким чином, судом першої інстанції було помилково встановлено, що сума в розмірі 10 000 доларів США (приблизний загальний еквівалент якої був отриманий ОСОБА_2 від ОСОБА_3 10.03.2016) є загальною сумою неправомірної вигоди, як за частиною 2 статті 369-2, так і за статтею 368 КК.

169.Вказана сума є загальною передплатою (авансом, першим платежем, частиною) із загальної суми неправомірної вигоди, як за дії, передбачені статтею 368 КК, так і за дії, передбачені частиною 2 статті 369-2 КК. Вказане випливає з наведених вище фраз ОСОБА_2 , адресованих ОСОБА_1 : « Ти ОСОБА_3 об`ясни, кажи 60 і всьо… Це область, район. Еее...всі ці ти поняв… Єслі його устраює, він має дати предоплату хоча би 10».

170.Оскільки надання оригіналу листа погодження, підписаного ОСОБА_1 , було обумовлено ним виконанням ОСОБА_3 умови про передачу грошових коштів ОСОБА_2 в розмірі 10 000 доларів США, який лише після отримання завдатку від ОСОБА_3 мав йому його передати), Суд приходить до висновку, що її частина є сумою неправомірної вигоди (її частиною) саме за дії ОСОБА_1 як службової особи.

171.Та обставина, що за передання 10 000 доларів США передбачалося вчинення в тому числі дій, які знаходяться у віданні ДП «Ржищівський військовий лісгосп», а не службових осіб інших органів влади, підтверджується розмовою ОСОБА_1 з ОСОБА_3 , у якій ОСОБА_1 так пояснює необхідність надання першого траншу (авансу) в розмірі 10 000 доларів США: «Ну а шо мені. У мені є свій главний спеціаліст, який задіяний у цій всій схемі. Ти розумієш. Я від главного лісничого нічого не сховаю. Від лісничого тоже нічого не сховаю. От главбуха тоже [нецензурна фраза, що означає: «нічого»], не сховаю. Для того щоб цієї не було [нецензурна фраза, що означає: «погана ситуація»], тому 10».

172.Оскільки необхідність надання неправомірної вигоди зазначеним службовим особам (головний спеціаліст, бухгалтер, лісничі) не обговорювалася ОСОБА_1 з ОСОБА_2 , суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що визначити яка саме частка чи уся ця сума з 10 000 доларів США підлягала сплаті як неправомірна вигода за дії ОСОБА_1 встановити на рівні стандарту доказування «поза розумним сумнівом» неможливо, адже ОСОБА_1 пояснив ОСОБА_3 , що в обмін на гроші він отримає два погодження, його ( ОСОБА_1 ) і «шефа» ( ОСОБА_4 ).

173.Тож кошти, отримані ОСОБА_2 10.03.2016 від ОСОБА_3 (у сумі 4000 (чотири тисячі) доларів США та 150 000 (сто п`ятдесят тисяч) гривень) містили частину грошових коштів, які в свою чергу є частиною загальної суми неправомірної вигоди (14 900 доларів США), призначеної для ОСОБА_1 за вчинення ним як службовою особою в інтересах ОСОБА_3 дії з використанням свого службового становища.

174.Таким чином, Суд приходить до висновку, що із урахуванням меж висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта поза розумним сумнівом доведено прохання ОСОБА_1 надати для себе через (за пособництва) ОСОБА_2 неправомірну вигоду в розмірі 14 900 доларів США за вчинення ОСОБА_1 як службовою особою в інтересах ОСОБА_3 дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, а також одержання 10.03.2016 частини цієї неправомірної вигоди від ОСОБА_3 через (за пособництва) ОСОБА_2

(3.2) Щодо інших фактів (перевірка доводів апеляційної скарги захисника)

175.Доводи захисника щодо (1) неможливості впливу ОСОБА_1 на його безпосереднього керівника ОСОБА_12 в силу того, що він нетривалий час (близько двох місяців) працює на тій посаді, що обіймав під час досліджуваних подій; (2) значення розміру неправомірної вигоди для кваліфікації дій обвинувачених за частиною 2 статті 369-2 КК, - Судом не розглядаються, оскільки зазначені аргументи стосується обвинувачення у зловживанні впливом, а 17.02.2021 вирок Вищого антикорупційного суду від 28.08.2020 в частині визнання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК скасований, обвинувачені звільнені від кримінальної відповідальності за вчинення ними злочину, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК, у зв`язку з закінченням строків давності на підставі статті 49 КК, а кримінальне провадження № 42016101070000035 від 09.02.2016 в частині обвинувачення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК, закрито.

176.Щодо твердження захисника обвинувачених, що суд надав висновок стосовно змісту листа про надання інформації (лист погодження), який визнав недопустимим, Суд не вбачає в цьому жодної суперечності чи порушення норм КПК. Так суд першої інстанції виконав вимогу щодо належного мотивування судового рішення, надавши відповідь на аргумент сторони захисту щодо їхнього трактування змісту цього листа («лист про надання інформації щодо незаперечення» замість «лист про незаперечення»). При цьому суд прийшов до висновку про ідентичність вказаних трактувань. Виготовлення та надання вказаного листа ОСОБА_1 було предметом домовленості щодо надання ОСОБА_3 неправомірної вигоди через ОСОБА_2 . Таким чином, суд встановив за вчинення яких саме дій надавалась неправомірна вигода. При цьому, визнавши сам лист-погодження, недопустимим доказом, суд прийшов до висновку, що подія злочину доведена сукупністю інших доказів.

177.В апеляційній скарзі захисника зазначено, що висновки суду щодо передачі ОСОБА_2 листа про надання інформації з метою подальшої передачі ОСОБА_3 не відповідають матеріалам НСРД від 10.03.2016, з яких слідує, що цей лист ОСОБА_3 отримав від ОСОБА_1 в приміщенні лісгоспу.

178.Дослідивши відповідний протокол НСРД та відеозапис, що є додатком до нього (том 5 а. с. 17-28, 34-43), Суд приходить до висновку, що ОСОБА_3 10.03.2016 отримав від ОСОБА_1 в приміщенні ДП «Ржищівський військовий лісгосп» копію документа (не оригінал). З урахуванням позиції захисту та змісту домовленостей, зафіксованих між вказаними особами в результаті проведення НСРД - копію листа-погодження. Вказане випливає з наступного уривка розмови між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 в приміщенні ДП «Ржищівський військовий лісгосп»: (заходять у приміщення Лісгоспу, ОСОБА_1 дістає документи і дає ОСОБА_3 на підпис) ОСОБА_3 : «Эта та, что моя. Где, здесь, да?»; ОСОБА_1 : «Все, всього доброго»; ОСОБА_3 : «Так это получается, эту он мне отдает. Да?»; ОСОБА_1 : «Хочеш я тобі копію зроблю?»; ОСОБА_3 : «Да, да. Это я тебе оставлю, там, где с моей подписью. Вы там с ОСОБА_2 уже разберетесь»; ОСОБА_1 : « Ну це я мушу віддать ти сам розумієш кому»; ОСОБА_3 : «Да ... Так, а ОСОБА_2 мне основные документы передаст?» ( ОСОБА_1 віддає документ ОСОБА_3 ). Про це свідчать і попередньо зроблені висновки Суду щодо змісту телефонної розмови ОСОБА_1 з ОСОБА_3 , в ході якого ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_3 , що він вже передав необхідні документи ОСОБА_2 , і отримати він їх зможе саме в нього. Зазначене підтверджується також і уривком з телефонної розмови від 09.03.2016 між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , під час якої ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_3 , що необхідні документи вже передав ОСОБА_2 і з цього приводу необхідно зустрічатись і спілкуватись саме з ним.

179.З цього приводу допитаний у суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_3 зазначив, що: «за погодження ОСОБА_1 (його резолюцію) від Лісгоспу він мав віддати йому завдаток 10 000 доларів США, але через ОСОБА_2 ( ОСОБА_2 ); «він ( ОСОБА_1 ) підпіше, віддасть ОСОБА_2 , а потім я мав розрахуватись з ОСОБА_2 за цей документ»; «у день затримання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з ранку були дзвінки, що документи вже готуються і я ( ОСОБА_3 ) маю бути готовий передати кошти взамін на документи»; «ми домовились про зустріч на Подолі, в кафе ІНФОРМАЦІЯ_3 , я приїхав, потім під`їхав ОСОБА_2 і ми замовили їжу. Я привіз з собою кошти і в доларах і в гривні, на загальний еквівалент 10 000 доларів США. ОСОБА_2 привіз на зустріч документ, підписаний ОСОБА_1 , а я йому гроші».

180.З урахуванням наведеного Суд відхилив довід захисника про встановлення факту передання ОСОБА_1 ОСОБА_3 оригіналу листа погодження. До аналогічного висновку обґрунтовано прийшов суд першої інстанції (останній абзац пункту 5.8.5 вироку).

181.Вказаний висновок додатково має значення також і для констатації відсутності провокації з боку ОСОБА_3 (оскільки надання оригіналу листу-погодження було обумовлено ОСОБА_1 виконанням умови про передачу грошових коштів ОСОБА_2 ) і для кваліфікації отриманих ОСОБА_2 коштів саме в якості неправомірної вигоди (а не благодійного внеску чи коштів на оплату послуг землевпорядної організації).

(3.3) Щодо висунутих версій захисту

182.Під час судового розгляду стороною захисту було висунуто декілька версій події, що відбулась за участю обвинувачених та є предметом дослідження, а саме: (1) версія про провокацію з боку ОСОБА_3 ; (2) версія про те, що кошти, які були отримані ОСОБА_2 як завдаток, не є неправомірною вигодою, а призначалися для замовлення та оплати послуг землевпорядної організації за виготовлення технічної документації із землеустрою; (3) версія (озвучена ОСОБА_1 ), за якою кошти, які мав надати ОСОБА_3 в обмін на погодження ОСОБА_1 , призначались для здійснення благодійного внеску на користь обласної державної адміністрації; (4) версія (озвучена ОСОБА_1 в суді апеляційної інстанції), за якою кошти, які мав надати ОСОБА_3 в обмін на погодження ОСОБА_1 , призначались для оплати його послуг як консультанта.

183.Зазначені версії є суперечливими та взаємовиключними.

184.Так, стверджуючи про провокацію (більшість доводів апеляційної скарги стосуються саме її), сторона захисту фактично визнає, що вчинення злочину обвинуваченими мало місце в результаті підбурювання з боку «агента» правоохоронного органу в особі ОСОБА_3 , тобто злочин був скоєний, а отримані ОСОБА_2 кошти є неправомірною вигодою, але докази цього є недопустимими. Наведене виключає істинність версій про правомірний характер «правочину» з отримання ОСОБА_2 грошових коштів від ОСОБА_3 . Версія про провокацію була перевірена судом першої інстанції, повторно перевірена під час апеляційного розгляду, але не знайшла свого підтвердження.

185.З іншого боку версія, що виключає навіть гіпотетичну можливість провокації, є здійснення обвинуваченими правомірних дій та кваліфікація отриманих коштів не як неправомірної вигоди, а як коштів, які передавались ОСОБА_2 на виконання доручення ОСОБА_3 задля замовлення робіт з виготовлення технічної документації для відведення земельної ділянки.

186.На її підтвердження захисник просив в апеляційній скарзі: (1) дослідити та переоцінити зміст розмови від 01.03.2016, зафіксованої в матеріалах НСРД у вигляді ЗІТМ, що на його думку, свідчить про те, що грошові кошти, які кваліфікуються як неправомірна вигода, призначались для виготовлення землевпорядної документації; (2) дослідити та переоцінити зміст розмов від 01.03.2016, 03.03.2016 зафіксованих в матеріалах НСРД АВК; (3) повторно дослідити та надати оцінку кошторису № 1 від 05.06.2017 на виконання робіт із виготовлення технічної документації із землеустрою у сукупності з показаннями обвинувачених, відеозаписом огляду місця події у кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », матеріалами НСРД за участю обвинувачених та ОСОБА_3 , з яких вбачається, що передані останнім грошові кошти призначались саме для проведення робіт із землеустрою.

187.Допитані під час апеляційного розгляду обвинувачені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 наполягали на цій версії. При цьому ОСОБА_2 зазначав, що на зустрічі 10.03.2016 з ОСОБА_3 , в день передачі коштів та його затримання, він обговорював з ОСОБА_3 необхідність перерахування коштів на користь такої проектної організації або ним особисто, або надання довіреності ОСОБА_2 для здійснення таких дій, на що ОСОБА_3 відповів, що він мобільний, може сам під`їхати в будь-який момент, коли потрібна його особиста участь.

188.Аналіз змісту розмов між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , зокрема тих, що мали місце 01.03.2016, 03.03.2016 не підтверджує досліджувану версію сторони захисту (протокол за результатами НСРД АВК від 14.03.2016 та додатки до нього - том 5 а. с. 19-33). Так, 01.03.2016 ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_3 , що ОСОБА_2 «на четверту годину повторно іде до губернатора… І окончатєльно оговарює суму. І там на протязі тижня, десяти днів як ми оговорим суму і подамо завдаток, на протязі тижня, десяти днів». Пряма мова ( ОСОБА_1 до ОСОБА_3 ): «Все напишеш тоді разом з завдатком. Він скаже який пакет документів надо дать і все. Первоначальне рішення потім до мене, і як буде у мене первоначальне рішення потім до мене за погодженням… Шеф (ОСОБА_4), я думаю прийме, да… там, положа руку на сердце, два года назад була полнєйша обдіраловка… Він буде без фанатізма, без нічого. Ну це фактично копійки, на Дніпрі… Він ( ОСОБА_2 ) не буде ніяких заяв. Він не буде нічого. Поки сьогодні в чотири години, окончательно не оговорить суму… Вот це він окончатєльно говорив суму. Суму завдатка, суму всього. Вот це він все говорить то все він скаже. А пока він попередньо все не рішить. Він не копійки не візьме. Він бумажки лишньої не возьме. Він нічого робити не буде. Пока у нього не буде нарісованої картінки. Нарісована картінка. Він іде дальше в бой... На сьогодні воно окончатєльно рішиться. І по сумі. За сотку скільки. І по всьому на світі».

189.Тобто, загальна сума, що мала бути сплачена ОСОБА_3 залежала, за твердженнями ОСОБА_1 від «домовленостей» із губернатором та шефом ОСОБА_42 - ОСОБА_4 (начальник Київського обласного та по м. Києву управління лісового та мисливського господарства). Жодних висловлювань про необхідність оплати послуг проектній організації за розробку проекту землеустрою в розмірі еквівалентному 10 000 доларів США не йшлося.

190.03.03.2016 у розмові ОСОБА_1 з ОСОБА_3 та ОСОБА_2 : ОСОБА_1 : « ОСОБА_2 попередив, щоб я з шефом зізвонився, коли до нього можна. Я до шефа попаду в середу. Це не кабінетна розмова… Нормально ви напечатаєте, нормально на мене і на ОСОБА_4 . Зразу два. Я ці пісьма. Десь зустрінімось, пересічемся, я їх забираю. Зустрічаюсь послє виходних із шефом. Оговарюю скільки там чого. Щоб він розумів що там чого і як. Каже стільки то, стільки-то. Ми знов втрьох збираємось. ОСОБА_2 озвучує рішення обласної ради, розпорядження губернатора, земельних, все на світі… бач він [нецензурна слово, яке означає «нічого»] не виторгував. Він же сказав 70 і [нецензурне слово, яке означає «нічого»]. Говорим дальше. Мені там в цьом коперативі кусочок землі. Буде правління все. Рішення буде про виділення там... Якихось 15, 30, 50. Все. Ну соответственно мені там кусочок землі. Це буде за мою роботу. Це що ОСОБА_2 треба буде віддати на область. Це що я мушу шефу, само собою. Сама основне действіє це мені переговорить з шефом. Якщо шеф дає добро, більше [нецензурне слово, яке означає: «нічого»] не нада… Ти [ ОСОБА_3 ] їх забираєш [письма у ОСОБА_2], підписуєш і везеш мені. На мене і на управління. Я пишу погодження. Тобі його пока не віддаю. З цим погодженням. З цим пісьмом. Я їду до шефа. Кажу ОСОБА_48 , вот така-то [нецензурне слово, яке означає «погана ситуація»], це, це, це, вот так, вот так. Він каже, малює (цифру). ОСОБА_2 я розказував ОСОБА_3 , що треба дати задаток ОСОБА_4 , бо він просто так погодження не дасть». ОСОБА_2 : «Да, ми його давно знаємо, він просто так погодження не дасть! Ми повинні отримати погодження в ОСОБА_4 , це шеф ОСОБА_1 , а дальше я все зроблю сам. 50 бере область. Менше вони не обсуждають. У них … такса! Десять земельщики, десять область. Схема дивіться! Зараз ми рішаєм, що нада дать босу ОСОБА_1 , щоб він дав погодження, що він не заперечує оформлення цього договору. Це основна бумажка, яка треба земельному в області. Якщо лісники не заперечують, то земельники віддають. Тобто, в нас них уже є, це ОСОБА_1 , директор, він не заперечує, але він повинен погодити з ОСОБА_4 ».

191.Для Суду очевидним є той факт, що у зазначеній розмові мова йде про неправомірну вигоду, оскільки щодо офіційних платежів, встановлених нормативно, неможливо торгуватися, чи встановлювати їх розмір самостійно на розсуд певних службових осіб. Позиція захисту полягає, зокрема, у тому, що як раз фраза «десять земельщики» і означає необхідність сплати десяти тисяч доларів за послуги проектної організації за розроблення проекту землеустрою щодо земельної ділянки, користування якою хотів набути ОСОБА_3 . Суд не погоджується з таким трактуванням. Так, у розмові від 10.03.2016 між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 ОСОБА_1 зазначав наступне: «Обласное. Земельщики без оцих 10 доларів за сотку не підпишуть. Рішення обласної. Обласну там ОСОБА_2 домовився, шо там уже в кінці. Там земельникам… 10 доларів за сотку… Без задатка [нецензурне слово, яке означає: «нічого»] не рішим. Оце якшо їм не дадуть, воно буде тянуться, кадастрового номера не присвоять, ну [нецензурне слово, яке означає: «нічого»] не дадуть… Ти ж бачиш, що воно уже до тисячних зроблено. Єдине осталося - дать перший транш, він же тобі сказав - 10 земельщикам і 10 ДЗК. Ми даєм перші 10 доларів за сотку, присвоюєм кадастровий номер згідно рішення. І повністю договір довгострокової оренди і тоді повний расчет».

192.З вказаного випливає, що під словом «земельщики» ОСОБА_1 мав на увазі не проектну організацію, яка займається розробкою проектів землеустрою, оскільки такі організації не уповноважені на «присвоєння кадастрового номеру», тобто не здійснюють державну реєстрацію земельних ділянок. Такого роду повноваження відповідно до статті 16 Закону України «Про Державний земельний кадастр» та пункту 26 Порядку ведення Державного земельного кадастру, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1051 від 17.10.2012, належать державним кадастровим реєстраторам центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин, функції якого виконує Державна служба України з питань геодезії, картографії та кадастру. Вираз «не підпишуть» не відповідає за значенням нерозробленню проекту землеустрою, а загальна сума, що мала бути надана «земельщикам», не складає 10 000 доларів США з огляду на площу земельної ділянки, про яку йшлося (74,5 га), та «тарифу» - 10 доларів США за сотку.

193.Повторно допитаний в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_3 на запитання захисника відповів, що ніякої розписки за отриману суму коштів ОСОБА_2 не пропонував йому написати, тим більше мова не йшла про якісь квитанції, жодних питань щодо оплати послуг з розробки технічної документації ні з ОСОБА_2 , ні з ОСОБА_1 не обговорювалось.

194.Будь-яких документів, які б свідчили про існування якихось договірних відносин ОСОБА_2 (як представника ОСОБА_3 ) з проектною організацією щодо замовлення проекту землеустрою земельної ділянки учасниками події не складались, не обговорювались, не були вилучені під час оглядів місця події.

195.Розмова, зазначена в пункті 190 цього вироку, в сукупності із іншими доказами, та мотивами, наведеними в пунктах 142-148 цього вироку виключає версію захисту про необхідність надання ОСОБА_3 «завдатку» (коштів в еквіваленті 10 000 доларів США) в якості плати за послуги проектної організації за розробку проекту землеустрою.

196.Оцінюючи кошторис № 1 від 05.06.2017 на виконання робіт із виготовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) в натурі (на місцевості) меж земельної ділянки, що перебуває у державній власності в межах Сошниківської сільської ради Бориспільського району Київської області площею 74,5 га, складений ДП «Київський інститут землеустрою», в якому вказується найменування організації-замовника гр. ОСОБА_2 , вказана сума з ПДВ 240 000 грн., та наданий на адвокатський запит захисника Панченка О. Г., суд першої інстанції зазначив, що відповідний кошторис підтверджує вартість відповідних робіт на дату складання кошторису 05.06.2017, що є значною, і є порівняною із загальною сумою неправомірної вигоди в цій справі (10 000 доларів США). Водночас, відповідний кошторис складено після вчинення кримінальних правопорушень. Судом у пунктах 5.2, 5.7.8, 5.8.5 оскаржуваного вироку було встановлено, що згадана сума неправомірної вигоди була першою частиною (завдатком), яку обвинувачені просили отримати як неправомірну вигоду за складання та видачу листа погодження ОСОБА_1 та за яку надали обіцянку здійснити вплив на осіб, уповноважених на виконання функцій держави; значна вартість робіт із виготовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) в натурі (на місцевості) меж земельної ділянки не спростовує цих фактів.

197.Суд розцінює цей документ як намагання сторони захисту обґрунтувати версію про правомірний характер запитуваної в ОСОБА_3 суми завдатку, яка по суті Судом вже спростована вище.

198.З урахуванням викладеного та беручи до уваги мотиви, зазначені в оскаржуваному вироку, Суд дійшов висновку про правильність відхилення судом першої інстанції й цієї версії сторони захисту.

199.Версія про «добровільний» благодійний внесок була розглянута та обґрунтовано відхилена у вироку суду першої інстанції. Існування подібного роду фондів спростував при допиті свідок ОСОБА_13 (колишній голова Київської обласної державної адміністрації). Мотиви відхилення судом цієї версії обвинувачених наведені у пунктах 5.1, 5.5 вироку. На її додатковій перевірці в суді апеляційної інстанції захист не наполягав.

200.Суд додатково зазначає, що самі обвинувачені, висунувши версію про призначення отриманих коштів на внесення благодійних внесків, на оплату послуг землевпорядної організації, фактично спростовують версію про провокацію, оскільки неможливо спровокувати особу на вчинення правомірних дій.

201.Висловлена під час дослідження доказів версія сторони захисту про консультування ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ОСОБА_3 з питань порядку набуття земельної ділянки в довгострокове користування також спростовується матеріалами кримінальної справи таким же чином, як і версія про передання коштів ОСОБА_2 для замовлення робіт з виготовлення технічної документації для відведення земельної ділянки.

202.Під час допиту та в дебатах обвинувачені та захисники повторно звертали увагу Суду на їх доводи з приводу відсутності повноважень ОСОБА_1 як керівника ДП «Ржищівський військовий лісгосп» приймати рішення про виділення земельної ділянки, оскільки вказане господарство не є землекористувачем, а є лише лісокористувачем. Крім того, сама земельна ділянка ще не була відведена, тому виданий лист погодження не мав жодного юридичного значення, мав лише інформаційний характер, і в ньому, зокрема, зазначалось за яких умов таке незаперечення висловлене.

203.З цього приводу Суд вважає, що мотиви суду першої інстанції (пункт 9 вироку), за якими: (1) ОСОБА_1 обвинувачується в проханні та одержанні неправомірної вигоди не за розпорядження земельною ділянкою, а за складання та видачу листа погодження про незаперечення щодо довгострокового тимчасового користування земельною ділянкою; (2) виділення лісових ділянок для культурно-оздоровчих, рекреаційних, спортивних, туристичних і освітньо-виховних цілей здійснюється з урахуванням, в тому числі, матеріалів лісовпорядкування (пункт 34 Порядку спеціального використання лісових ресурсів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2007 №761); (3) до одержання в установленому порядку державними лісогосподарськими підприємствами державних актів на право постійного користування земельними лісовими ділянками, документами, що підтверджують це право на раніше надані землі, є планово-картографічні матеріали лісовпорядкування (пункт 5 розділу VIII «Прикінцеві положення» Лісового кодексу України); (4) складання та видача відповідного листа, що стосувався виділення лісової ділянки для спортивно-оздоровчих та рекреаційних цілей (в тому числі й щодо погодження або незаперечення щодо її виділення), входило до кола службових повноважень ОСОБА_1 як директора державного лісогосподарського підприємства, що здійснювало лісогосподарську діяльність на земельній ділянці відповідно до матеріалів лісовпорядкування, - залишились неспростованими стороною захисту та є правильними.

204.Сама лише наявність багатьох різних версій, викладених стороною захисту, не покладає на суд обов`язку спростовувати кожну із них. Законодавець вимагає лише, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням. Така правова позиція щодо стандарту доказування при висуванні різних версій стороною захисту висловлена у постанові ККС ВС від 10.09.2020 у справі № 555/2067/18.

205.Крім того, висунення стороною захисту декількох взаємовиключних версій на противагу версії сторони обвинувачення тлумачиться Судом як відсутність у сторони захисту розумного пояснення відповідних подій.

206.ЄСПЛ, беручи до уваги важливість доказів проти заявника, висновок з його відмови під час арешту, під час допиту в поліції та на суді дати пояснення його присутності в будинку питання здорового глузду і не може розглядатися як несправедливе або нерозумне за даних обставин. На цьому тлі також не можна стверджувати, що виведення розумних висновків з поведінки заявника мало наслідком перекладання тягаря доказування з боку обвинувачення на захист, а отже і порушення принципу презумпції невинуватості (John Murray v. the United Kingdom від 08.02.1996, заява № 18731/91, § 54).

207.Із врахуванням цього Суд дійшов висновку про відсутність у сторони захисту розумного пояснення подій, що ставляться обвинуваченим у вину у цьому кримінальному провадженні.

(3.4) Формулювання обвинувачення, визнаного судом апеляційної інстанції доведеним

208.Із урахуванням вищевикладеного, та висновків суду першої інстанції та обсягу висунутого обвинувачення Судом у кінцевому рахунку установлено, що:

209.(1) ОСОБА_1 , згідно наказу Голови Державного агентства лісових ресурсів України № 364-к від 30.07.2015, призначений тимчасово виконуючим обов`язки директора Державного підприємства «Ржищівський військовий лісгосп» Київського обласного та по місту Києву управління лісового та мисливського господарства, код ЄДРПОУ 22990204, (далі - Лісгосп), що знаходиться за адресою: Київська область, Бориспільський район, село Сошників, вул. Іванова, буд. 144, будучи відповідно до п. 7.4. Статуту ДП «Ржищівський військовий лісгосп», затвердженого наказом Державного агентства лісових ресурсів України № 14 від 23.01.2014 та до примітки 1 до ст. 364 КК, службовою особою та наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, висловив ОСОБА_3 прохання надати неправомірну вигоду для себе за вчинення дії з використанням службового становища - складання та видачу листа погодження про незаперечення щодо довгострокового тимчасового користування в спортивно-оздоровчих та рекреаційних цілях терміном 49 років земельної ділянки орієнтовною площею 74,5 га, за посередництва ОСОБА_2 одержав таку неправомірну вигоду;

210.(2) ОСОБА_2 , учинив пособництво ОСОБА_1 у висловленні ОСОБА_3 прохання надати неправомірну вигоду для себе ( ОСОБА_1 ) та в одержанні такої неправомірної вигоди за вчинення ОСОБА_1 як службовою особою дії з використанням службового становища - складання та видачу листа погодження про незаперечення щодо довгострокового тимчасового користування в спортивно-оздоровчих та рекреаційних цілях терміном 49 років земельною ділянкою орієнтовною площею 74,5 га.

211.Загальна сума неправомірної вигоди, яку ОСОБА_1 висловив ОСОБА_3 прохання надати за складання та видачу листа погодження, становила 14 900 доларів США, що за курсом Національного банку України складало 403 712,52 грн (станом на 01.03.2016 - дата висловлення прохання надання неправомірної вигоди) та 390 122,23 грн (станом на 10.03.2016 - дата одержання її частини) і є великим розміром неправомірної вигоди згідно до її визначення у пункті 1 примітки до статті 368 КК. Частину вказаної суми, а саме грошові кошти, які входили до складу суми у розмірі 4 000 доларів США та 150 000 грн., ОСОБА_2 було від ОСОБА_3 одержано, після чого він був затриманий працівниками правоохоронних органів.

Застосування закону про кримінальну відповідальність з урахуванням нових встановлених обставин

(4.1) Щодо кваліфікації дій обвинувачених

212.Оскільки Суд констатував невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, передбаченого статтею 368 КК, в частині розміру неправомірної вигоди, то слід вирішити яким чином це вплинуло на кримінально-правову кваліфікацію у цій кримінальній справі.

213.Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища … (абзац 1 частини 1 статті 368 КК у редакції станом на 26.11.2015 зі змінами, внесеними Законом України № 770-VIII від 10.11.2015). Діяння, передбачене частиною першою або другою цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі … (абзац 1 частини 3 статті 368 КК у редакції станом на 26.11.2015 зі змінами, внесеними Законом України № 770-VIII від 10.11.2015).

214.Злочини, передбачені статтями 368 та 369 КК, вважаються закінченими з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара (пункт 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 «Про судову практику у справах про хабарництво», далі - постанова Пленуму ВСУ). Якщо при умислі службової особи на одержання хабара у великому або особливо великому розмірі нею було одержано з причин, що не залежали від її волі, лише частину обумовленого хабара, вчинене належить кваліфікувати як замах на одержання хабара у розмірі, який охоплювався її умислом (пункт 14 постанови Пленуму ВСУ).

215.Постанова Пленуму ВСУ відображала підхід найвищого судового органу до інтерпретації приписів статті 368 КК у редакції, яка не передбачала інших форм об`єктивної сторони цього злочину, окрім одержання хабара. Стаття 368 КК, у редакції станом на 26.11.2015 зі змінами, внесеними Законом України № 770-VIII від 10.11.2015, окрім отримання неправомірної вигоди також передбачала та передбачає таку форму об`єктивної сторони, як, зокрема, прохання надати неправомірну вигоду для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. У зв`язку із цим, злочин, передбачений частиною 3 статті 368 КК, у формі зазначеного вище прохання вважається закінченим у момент такого прохання, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі.

216.Крім того, враховуючи, що: (1) моментом, з якого отримання неправомірної вигоди вважається закінченим злочином, є момент одержання хоча б її частини; (2) у складі активного підкупу (стаття 369 КК) неправомірна вигода є засобом вчинення злочину, а у складі пасивного підкупу (стаття 368 КК) - становить собою продукт злочинної діяльності службової особи, а не предмет злочину; (3) завданням ознаки розміру предмета неправомірної вигоди є відображення значимості (цінності) оплаченої поведінки службової особи і вже у момент отримання хоча б частини неправомірної вигоди при встановленні її загального розміру як великого очевидним є вищий рівень суспільної небезпеки діяння та відповідна глибина порушення об`єкту злочину, які мають відображатися на кримінально-правовій кваліфікації, - Суд приходить до висновку, що у випадку одержання частини із задуманого розміру неправомірної вигоди при встановленні умислу службової особи отримати його у великому розмірі її дії необхідно кваліфікувати як закінчене одержання неправомірної вигоди у великому розмірі. Саме така кваліфікація відображатиме правове значення неправомірної вигоди в системі ознак цього злочину.

217.Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи як це відображено у пункті 2 оскаржуваного вироку («Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним»), окрім лише тієї обставини, що предметом неправомірної вигоди, яку прохав ОСОБА_1 надати для себе через (за пособництва) ОСОБА_2 та частину якої одержав 10.03.2016 від ОСОБА_3 через (за пособництва) ОСОБА_2 , була неправомірна вигода у розмірі 14 900 доларів США.

218.Предмет неправомірної вигоди в розмірі 14 900 доларів США у перерахунку в національну валюту за офіційним курсом НБУ становить 403 712,52 грн (станом на 01.03.2016 - дата висловлення прохання надання неправомірної вигоди) та 390 122,23 грн (станом на 10.03.2016 - дата одержання її частини) і є великим розміром неправомірної вигоди згідно до її визначення у пункті 1 примітки до статті 368 КК (перевищує в двісті і більше разів неоподатковуваний мінімум доходів громадян (200 х 689 грн = 137 800 грн) станом на дні вчинення інкримінованих дій).

219.З урахуванням наведених вище мотивів Суд вважає, що дії ОСОБА_1 мають бути кваліфіковані як закінчений злочин за частиною 3 статті 368 КК, а ОСОБА_2 - як закінчений злочин за частиною 5 статті 27 - частиною 3 статті 368 КК.

220.Помилка суду першої інстанції у встановленні такої фактичної обставини як розмір неправомірної вигоди щодо кримінального правопорушення, передбаченого статтею 368 КК, у вчиненні якого обвинувачуються ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , призвела до неправильної кримінально-правової кваліфікації у цій кримінальній справі.

221.Отже, Суд зазначені вище дії (1) ОСОБА_1 кваліфікує за частиною 3 статті 368 КК (у редакції станом на 26.11.2015, зі змінами, внесеними Законом України № 770-VIII від 10.11.2015) як висловлення службовою особою прохання надати неправомірну вигоду для себе за вчинення дії з використанням службового становища у великому розмірі та одержання такої неправомірної вигоди, а (2) ОСОБА_2 - за частиною 5 статті 27 - частиною 3 статті 368 КК (у редакції станом на 26.11.2015, зі змінами, внесеними Законом України № 770-VIII від 10.11.2015) як пособництво ОСОБА_1 у висловленні прохання надати неправомірну вигоду у великому розмірі для себе та в одержанні такої неправомірної вигоди за вчинення ОСОБА_1 як службовою особою дії з використанням службового становища.

(4.2) Призначення покарання з урахуванням нової кримінально-правової кваліфікації

98.Судом призначається покарання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в межах санкції частини 3 статті 368 КК.

222.Санкція частини 3 статті 368 КК (у редакції станом на 26.11.2015, зі змінами, внесеними Законом України № 770-VIII від 10.11.2015) передбачає основне покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років, а також обов`язкові додаткові покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та конфіскацію майна.

223.Застосування до ОСОБА_1 та ОСОБА_2 положень статей 69 (призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом) та 75 (звільнення від відбування покарання з випробуванням) КК заборонено законом у зв`язку тим, що кримінальне правопорушення, передбачене частиною 3 статті 368 КК, згідно з приміткою до статті 45 КК належить до корупційних.

Призначення покарання ОСОБА_1 .

224.При призначенні обвинуваченому ОСОБА_1 покарання суд першої інстанції, згідно з вимогами статті 65 КК, правильно врахував (1) особу винного (вік, позитивні характеристики (том 7 а. с. 237-240), сімейний стан - неодружений, має на утриманні дитину 2006 року народження (том 3 а. с. 142), непогашені судимості відсутні (том 7 а. с. 229), вищу освіту (том 3 а. с. 160), є потерпілим від Чорнобильської катастрофи категорії 3 (том 3 а. с. 165), на обліку лікарів нарколога і психіатра не перебуває (том 7 а. с. 233, 235-236), а також (2) відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання відповідно до статей 66, 67 КК.

225.Суд першої інстанції також правильно врахував, що (1) злочин належить до умисних корисливих корупційних злочинів; (2) ОСОБА_1 його вчинив, перебуваючи на посаді керівника державного підприємства - т. в. о. директора Державного підприємства «Ржищівський військовий лісгосп», що здійснював свою лісогосподарську діяльність на землях оборони; (3) злочин вчинено під час проведення в Україні антитерористичної операції. Відповідні обставини впливають на ступінь тяжкості вчинених злочинів у бік її підвищення. Окрім того, суспільну небезпеку вчиненого злочину підвищує значний розмір земельної ділянки (74,5 га), за складання та видачу листа погодження щодо надання в користування якої терміном на 49 років, обвинувачений, відповідно, просив, погодився та одержав неправомірну вигоду.

226.Виходячи із засад призначення та індивідуалізації покарання, зважаючи на суспільну небезпеку тяжкого корисливого корупційного злочину, загальний розмір неправомірної вигоди, об`єкт посягання та вчинення злочину в співучасті, Суд вважає, що для виправлення ОСОБА_1 та попередження вчинення ним нових злочинів недостатнім буде покарання у виді позбавлення волі на рівні мінімальної межі покарання у вигляді позбавлення волі, передбаченого санкцією частини 3 статті 368 КК. У той же час, ураховуючи особу обвинуваченого та інші обставини кримінального провадження, Суд приходить до висновку, що покарання в максимальному розмірі також буде несправедливим через надмірну суворість.

227.Враховуючи викладене, Суд вважає, що для виправлення ОСОБА_1 та запобігання вчиненню ним нових злочинів необхідним і достатнім буде основне покарання за частиною 3 статті 368 КК у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.

228.Щодо додаткового покарання, то з метою запобігання вчинення ОСОБА_1 нових корупційних злочинів після відбуття основного покарання, Суд вважає за необхідне застосувати у якості додаткових покарань: (1) позбавлення права обіймати посади, зазначені у пункті 1, підпунктах «а», «в» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», окрім виборних посад, строком на три роки. Обрання саме такого переліку посад обумовлюється корупційними ризиками, що є характерними для цих категорій посад; (2) конфіскацію майна, оскільки скоєний злочин є корисливим, і це додаткове покарання зазначене як обов`язкове в санкції відповідної кримінально-правової норми.

Призначення покарання ОСОБА_2 .

229.При призначенні обвинуваченому ОСОБА_2 покарання суд першої інстанції, згідно з вимогами статті 65 КК, правильно врахував (1) особу винного (вік, позитивні характеристики (том 7 а. с. 271), міцні соціальні зв`язки, сімейний стан - одружений (том 7 а. с. 268), має на утриманні двох дітей 2004 і 2012 року народження (том 7 а. с. 269-270), непогашених судимостей не має (том 7 а. с. 264), на обліку лікарів нарколога і психіатра не перебуває (том 7 а. с. 265-267)); (2) відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання відповідно до статей 66, 67 КК.

230.Суд першої інстанції також правильно врахував, що (1) вчинений злочин належать до умисних корисливих корупційних злочинів; (2) ОСОБА_2 умисно вчинив пособництво у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК, особі, що перебувала на посаді т. в. о. директора Державного підприємства «Ржищівський військовий лісгосп», що здійснював свою лісогосподарську діяльність на землях оборони; (3) злочин учинено під час проведення в Україні антитерористичної операції. Відповідні обставини суттєво впливають на ступінь тяжкості вчинених злочинів у бік її підвищення. Окрім того, суспільну небезпеку вчиненого злочину підвищує значний розмір земельної ділянки (74,5 га), за складання та видачу листа погодження щодо надання в користування якої терміном на 49 років, обвинувачений, відповідно, вчинив пособництво у проханні та одержані неправомірної вигоди.

231.Виходячи із засад призначення та індивідуалізації покарання, зважаючи на суспільну небезпеку тяжкого корисливого корупційного злочину та об`єкт посягання, Суд вважає, що для виправлення ОСОБА_2 та попередження вчинення ним нових злочинів достатнім буде покарання у виді позбавлення волі на рівні мінімальної межі покарання у вигляді позбавлення волі, передбаченого санкцією частини 3 статті 368 КК.

232.Враховуючи викладене, Суд вважає, що для виправлення ОСОБА_2 та запобігання вчиненню ним нових злочинів необхідним і достатнім буде покарання за частиною 5 статті 27 - частиною 3 статті 368 КК у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

233.Щодо призначеного вироком додаткового покарання ОСОБА_2 захисник в апеляційній скарзі наголошував, що суд першої інстанції незаконно призначив ОСОБА_2 додаткове покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади, оскільки на час розгляду кримінального провадження він був безробітним.

234.Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене як основне покарання на строк від двох до п`яти років або як додаткове покарання на строк від одного до трьох років (частина 1 статті 55 КК). Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткове покарання може бути призначене й у випадках, коли воно не передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК за умови, що з урахуванням характеру злочину, вчиненого за посадою або у зв`язку із заняттям певною діяльністю, особи засудженого та інших обставин справи суд визнає за неможливе збереження за ним права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю (частина 2 статті 55 КК).

235.Відповідно до статті 55 КК позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою підсудного або із заняттям ним певною діяльністю. Якщо додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то воно застосовується лише до тих осіб, які обіймали посади чи займалися діяльністю, з якими було пов`язано вчинення злочину. До інших осіб, які були співучасниками злочину, не пов`язаного з їх діяльністю чи займаною посадою, додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю не застосовується з наведенням у вироку відповідних мотивів. У такому випадку посилатися на статтю 69 КК не потрібно (абзаци 1, 4 пункту 17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання»).

236.Позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років є обов`язковим додатковим покаранням згідно санкції частини 3 статті 368 КК.

237.Засудження обвинувачених за вчинення злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК, пов`язане із тим, що ОСОБА_1 тимчасово виконував обов`язки директора Державного підприємства «Ржищівський військовий лісгосп» Київського обласного та по місту Києву управління лісового та мисливського господарства. У той же час ОСОБА_2 , будучи співучасником цього злочину (пособником), не обіймав жодних посад та не займався певною професійною діяльністю. Вчинення злочину, передбаченого статтею 368 КК, ОСОБА_2 не пов`язано із обійманням ним тієї чи іншої посади чи зайняттям певним видом діяльності. Крім того, будучи допитаним в судовому засіданні ОСОБА_2 показав, що є безробітним з 2016 року. Зміст обвинувачення та надані сторонами документи, що характеризують особу ОСОБА_2 , також не підтверджують обіймання ОСОБА_2 в період вчинення злочину певних посад чи зайняття ним певними видами діяльності та відповідно, обумовленість вчинення злочину обійманням ним таких посад чи здійсненням певної діяльності.

238.Отже, призначення ОСОБА_2 додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю не має відповідних підстав, тож Суд таке додаткове покарання йому не призначає.

239.Щодо додаткового покарання, з метою запобігання вчинення ОСОБА_2 нових корупційних злочинів після відбуття основного покарання, Суд вважає за необхідне застосувати у якості додаткового покарання конфіскацію майна, оскільки скоєний злочин є корисливим, і вказане додаткове покарання зазначене як обов`язкове в санкції відповідної частини статті.

Вирішення інших питань

(5.1) Щодо вимог, заявлених у письмових поясненнях ДП «Ржищівський військовий лісгосп»

240.Вимоги, заявлені ДП «Ржищівський військовий лісгосп» у письмових поясненнях, не підлягають задоволенню з огляду на таке.

241.Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення (частина 2 статті 404 КПК).

242.Враховуючи, що: (1) ДП «Ржищівський військовий лісгосп» не зверталось як власник речових доказів, долю яких вирішено вироком, з апеляційною скаргою на вирок, (2) КПК не передбачає права приєднатися до апеляційної скарги іншого учасника провадження, (3) жоден з апелянтів не просив змінити (скасувати) вирок в частині визначення долі речових доказів, (4) доводи ДП «Ржищівський військовий лісгосп» стосуються неоскарженої частини судового рішення, - вказані доводи є новими, виходять за межі тієї частини вироку суду першої інстанції, яка оскаржена, а тому не є предметом апеляційного розгляду у цьому провадженні, у зв`язку із чим їх розгляд та вирішення по суті не може розглядатись як вихід за межі апеляційних вимог.

243.Крім того, вирішення долі речового доказу (ноутбуку) шляхом його повернення ДП «Ржищівський військовий лісгосп», а не одному з обвинувачених ( ОСОБА_1 ), як про це зазначено у вироку, фактично погіршує становище такого обвинуваченого.

244.Суд роз`яснює, що ДП «Ржищівський військовий лісгосп» як юридична особа на підставі пункту 9-2 частини 1 статті 393 КПК має право звернутися із апеляційною скаргою на вирок у частині, що стосується її інтересів під час вирішення питання про долю речових доказів та документів, які були надані суду.

(5.2) Щодо відповідності доповнень прокурора до апеляційної скарги від 06.11.2020 вимогам статті 404 КПК

245.До початку апеляційного розгляду особа, яка подала апеляційну скаргу, має право змінити та/або доповнити її. Внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається (частини 3 та 4 статті 404 КПК).

246.Початок судового розгляду в суді апеляційної інстанції КПК пов`язує з оголошенням суддею-доповідачем змісту оскарженого судового рішення та доводів учасників судового провадження, викладених ними у поданих апеляційних скаргах (постанова ККС ВС від 17.06.2020 у справі № 209/1985/18).

247.Прокурор подав доповнення до апеляційної скарги 06.11.2020, апеляційний розгляд розпочався - 11.11.2020 (том 12 а. с. 183).

248.Доповнена апеляційна скарга не містить нових вимог, які б погіршували становище обвинувачених, а лише містить більш деталізовані доводи щодо обґрунтування вже заявлених раніше вимог.

249.У зв`язку із цим Суд відхиляє заперечення захисника Бербен М. Ю., наведені у пункті 38 цього вироку.

(5.3) Щодо інших аргументів сторін

250.В апеляційних скаргах захисту та прокурора містяться також інші аргументи, які не потребують детального аналізу Суду та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні. При цьому Суд виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. З рішення має бути чітко зрозуміло, що головні проблеми, порушені у цій справі, були розглянуті (Boldea v. Romania від 15.02.2007, № 19997/02, § 30) і що конкретні та ясні відповіді були надані на аргументи, які є вирішальними для результату розгляду справи (Moreira Ferreira v. Portugal (№ 2) [GC] від 11.07.2017, № 19867/12, § 84; S.C. IMH Suceava S.R.L. v. Romania від 29.10.2013, № 24935/04, § 40). Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (Ruiz Torija v. Spain від 09.12.1994, № 303-A, § 29; Серявін та інші проти України від 10.02.2010, заява № 4909/04, § 58).

251.У цьому провадженні Суд надав відповіді на всі вагомі аргументи сторін.

(5.4) Щодо запобіжних заходів та визначення порядку виконання судового рішення

252.Судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій набирають законної сили з моменту їх проголошення (частина 4 статті 532 КПК). Вирок або ухвала суду, які набрали законної сили, обов`язкові для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягають виконанню на всій території України (стаття 533 КПК). У разі необхідності спосіб, строки і порядок виконання можуть бути визначені у самому судовому рішенні. Судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, підлягає безумовному виконанню (частини 1, 2 статті 534 КПК).

253.Згідно пункту 1 підрозділу 1 «Підстави для приймання до СІЗО ув`язнених і засуджених» розділу ІІ «Підстави та порядок приймання до СІЗО ув`язнених і засуджених» Правил внутрішнього розпорядку слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, затверджених Наказом Міністерства юстиції України № 1769/5 від 14.06.2019, підставами для приймання до СІЗО та тримання ув`язнених і засуджених є, зокрема, вирок суду, що набрав законної сили, про засудження до покарання у виді позбавлення волі стосовно засудженого, який не перебував під вартою.

254.Враховуючи: (1) набрання вироком суду апеляційної інстанції законної сили з моменту його проголошення; (2) призначення обвинуваченим покарання у вигляді позбавлення волі, з метою забезпечення виконання рішення суду Суд вважає за необхідне визначити наступний порядок його виконання: 1) обраний ОСОБА_1 запобіжний захід у виді тримання під вартою та обраний ОСОБА_2 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання - скасувати; 2) ОСОБА_1 та ОСОБА_2 взяти під варту негайно на виконання вироку.

Висновки Суду за результатами розгляду апеляційних скарг

255.Суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що відсутній факт провокації обвинувачених на вчинення злочину, обґрунтовано відкинув версію сторони захисту про отримання ОСОБА_2 коштів з метою здійснення правомірного платежу на користь землевпорядної організації за розробку проекту земельної ділянки, а також доводи про неналежність до службових повноважень ОСОБА_1 як керівника ДП «Ржищівський військовий лісгосп» вирішення питання щодо погодження питання можливості виділення земельної ділянки для культурно-оздоровчих, рекреаційних, спортивних, туристичних цілей.

256.Докази, на підставі яких суд першої інстанції встановив винуватість ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , є належними та допустимими. Захисник, порушуючи в апеляційній скарзі питання щодо недопустимості доказів з підстав порушення вимог КПК, не спростував відповідних висновків суду першої інстанції.

257.Суд першої інстанції в цілому вірно та повно встановив фактичні обставини кримінального правопорушення.

258.У той же час на підставі доводів апеляційної скарги прокурора Суд дійшов висновку, що судом першої інстанції було невірно визначено суму неправомірної вигоди щодо кримінального правопорушення, кваліфікованого за статтею 368 КК. Так, сума неправомірної вигоди, зазначена в обвинувальному акті (хоч і помилково, як правильно встановлено у вироку) за дії ОСОБА_1 як службової особи в розмірі 14 900 доларів США, підтверджена дослідженими Судом доказами.

259.Таким чином, встановлені судом апеляційної інстанції факти відповідають формулюванню обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним, за виключенням того, що ОСОБА_1 висловив прохання надати для себе через (за пособництва) ОСОБА_2 неправомірну вигоду в розмірі 14 900 доларів США за вчинення ОСОБА_1 як службовою особою в інтересах ОСОБА_3 дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, а також отримав 10.03.2016 частину цієї неправомірної вигоди від ОСОБА_3 через (за пособництва) ОСОБА_2

260.Така зміна за результатами судового розгляду обставин, викладених в обвинувальному акті не могла спричинити та не спричинила у цій справі порушення права сторони захисту на ефективне представлення своєї позиції та цілком узгоджується з правовою позицією ККС ВС, яка викладена у постанові від 08.12.2020 у справі № 278/1306/17.

261.Зазначене помилка призвела до невідповідності висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та потягнула за собою неправильну кваліфікацію дій обвинувачених за частиною 1 статті 368 КК, оскільки еквівалент цієї суми за курсом національної валюти на момент вчинення злочину відповідає великому розміру неправомірної вигоди, тож скоєне має бути кваліфіковано: щодо ОСОБА_1 - за частиною 3 статті 368 КК, а щодо ОСОБА_2 - за частиною 5 статті 27 - частиною 3 статті 368 КК.

262.Вказане є підставою для скасування вироку в частині кримінально-правової кваліфікації вчиненого з призначенням обвинуваченим іншого покарання в межах санкції відповідної норми права.

263.Суд також не погоджується з одним із мотивів визнання протоколу огляду місця події від 10.03.2016 із відеозаписом до нього (том 3 а. с. 212-218) (що проводився в кафе «ІНФОРМАЦІЯ_3») недопустимим, а саме визнання його недопустимим через проведення обшуку під видом огляду без дозволу слідчого судді. Так, за результатами апеляційного розгляду встановлено, що огляд місця події відбувався в публічному місці (загальній залі закладу громадського харчування), доступ до якого був відкритим, та який не можна визнавати «житлом або іншим володінням особи», тож дозволу слідчого судді чи власника відповідного приміщення на проникнення до нього не вимагалось. У той же час, враховуючи, що інші підстави визнання цього доказу та похідних від нього доказів, прокурором не оскаржено та не спростовано, Суд апеляційну скаргу прокурора в цій частині залишає без задоволення.

264.Також Суд погодився з доводами апеляційної скарги адвоката Бербена М. В. про безпідставність призначення ОСОБА_2 додаткового покарання у вигляді позбавлення його права обіймати певні посади.

265.За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок частково та ухвалити новий вирок (пункт 3 частини 1 статті 407 КПК). Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження (пункт 2 частини 1 статті 409 КПК). Судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду (пункт 1 частини 1 статті 411 КПК). Вирок підлягає скасуванню із зазначеної підстави лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та на визначення міри покарання (частина 2 статті 411 КПК). Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення та необхідності застосування більш суворого покарання (пункти 1 та 2 частини 1 статті 420 КПК).

266.З мотивів, наведених вище, (1) у задоволенні апеляційної скарги захисника слід відмовити (2) апеляційну скаргу прокурора - частково задовольнити; (3) вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині визнання обвинувачених винуватими за частиною 1 статті 368 КК, у цій частині слід постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_1 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК, а ОСОБА_2 - визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 5 статті 27 - частиною 3 статті 368 КК; (4) призначити ОСОБА_1 покарання в виді 6 (шести) років позбавлення волі з позбавленням його права обіймати посади, зазначені у пункті 1, підпунктах «а», «в» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», окрім виборних посад, строком на 3 (три) роки та конфіскацією майна; (5) призначити ОСОБА_2 покарання в виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна; (6) в іншій частині вирок слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

267.Керуючись статтями 370, 374, 404, 405, 407, 420, 532 КПК, колегія суддів ухвалила:

1.Апеляційну скаргу захисника - залишити без задоволення.

2.Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

3.Вирок Вищого антикорупційного суду від 28.08.2020 скасувати в частині: (1) визнання ОСОБА_1 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 368 КК, та призначення йому покарання за цей злочин; (2) визнання ОСОБА_2 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 27, частиною 1 статті 368 КК та призначення йому покарання за цей злочин.

4.У цій частині постановити новий вирок, яким:

(1) ОСОБА_1 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК, та призначити йому покарання в виді 6 (шести) років позбавлення волі з позбавленням ОСОБА_1 права обіймати посади, зазначені у пункті 1, підпунктах «а», «в» пункту 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», окрім виборних посад, строком на 3 (три) роки та конфіскацією майна. Строк відбування покарання ОСОБА_1 рахувати з моменту затримання з метою виконання вироку після набрання вироком законної сили та зарахувати у цей строк строк попереднього ув`язнення ОСОБА_1 з 10.03.2016 по 11.03.2016 та з 06.03.2021 по 29.04.2021 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

(2) ОСОБА_2 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 27 - частиною 3 статті 368 КК, та призначити йому покарання в виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна. Строк відбування покарання ОСОБА_2 рахувати з моменту затримання з метою виконання вироку після набрання вироком законної сили та зарахувати у цей строк строк попереднього ув`язнення ОСОБА_2 з 10.03.2016 по 11.03.2016 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

5.В іншій частині вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

6.Запобіжний захід ОСОБА_1 у вигляді тримання під вартою та запобіжний захід ОСОБА_2 у вигляді особистого зобов`язання - скасувати.

7. ОСОБА_1 та ОСОБА_2 взяти під варту негайно на виконання вироку.

8.Копії вироку негайно вручити обвинуваченим і прокурору.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його постановлення.

Після проголошення вироку учасники судового провадження мають право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження, обвинувачені та їх захисники - подати клопотання про помилування.

Головуючий Д. Г. Михайленко

Судді І. О. Калугіна

О. Ю. Семенников