- Presiding judge (HACC AC): Pavlyshyn O.F.
- Judge (HACC AC): Hlotov M.S., Chorna V.V.
- Secretary : Yevfimenko K.M.
- Prosecutor : Myrko B.M.
Справа № 991/10152/20
Провадження №11-сс/991/29/21
Слідчий суддя: ОСОБА_13
Категорія: застосування заходу
забезпечення кримінального провадження
Доповідач: Павлишин О.Ф.
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
01 лютого 2021 року місто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого - судді Павлишина О.Ф.,
суддів: Глотова М.С., Чорної В.В.,
секретар судового засідання Євфіменко К.М.,
за участю:
захисників підозрюваного ОСОБА_1 - адвокатів Мухи О.О., Лук`яненка О.Л.,
прокурора Мирка Б.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 - адвоката Мухи Олександра Олександровича на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 11 грудня 2020 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні, зареєстрованому в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 52020000000000584 від 14.09.2020 відносно
ОСОБА_1 , який
народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Києві,
громадянина України,
зареєстрованого за адресою:
АДРЕСА_1 ,
проживаючого за адресою:
АДРЕСА_2 ,
підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 369 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 11.12.2020 частково задоволено клопотання старшого детектива Національного бюро П`ятого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України, погодженого із прокурором четвертого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_1 . Обрано підозрюваному ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 (шістдесят) днів, до 06 лютого 2021 року, включно.
Визначено підозрюваному ОСОБА_1 заставу у розмірі 800 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 1 681 600 (один мільйон шістсот вісімдесят одна тисяча шістсот) гривень.
Визначено, що у разі внесення застави, покласти на підозрюваного ОСОБА_1 обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:
1) прибувати до слідчого (детектива), в провадженні якого перебуватиме кримінальне провадження, прокурора та суду за кожним викликом;
2) не відлучатись із населеного пункту, де знаходиться його місце фактичного проживання, без дозволу слідчого (детектива), прокурора або суду;
3) повідомляти слідчого, прокурора та суд про зміну свого місця проживання;
4) утримуватися від спілкування із іншим підозрюваним ОСОБА_2 та свідками у даному кримінальному провадженні з приводу обставин, викладених у письмовому повідомленні про підозру;
5) здати на зберігання до територіальних органів/територіальних підрозділів Державної міграційної служби свій паспорт для виїзду за кордон;
6) носити електронний засіб контролю.
Термін дії обов`язків, покладених судом, у разі внесення застави визначено два місяці з моменту внесення застави.
На вказану ухвалу подав апеляційну скаргу захисник підозрюваного ОСОБА_1 - адвокат Муха О.О. Зазначає такі підстави апеляційного оскарження: розгляд клопотання відбувався неуповноваженим складом суду - некомпетентним судом (ч. 1 ст. 370 КПК України); допущено неповноту судового розгляду (ч. 3 ст. 370, п. 1 ч. 1 ст. 409 КПК України); порушено норми матеріального права та неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність (ч. 2 ст. 370, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України); істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону (ч. 2 ст. 370, п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України); слідчим суддею не враховано практику Європейського суду з прав людини.
Щодо розгляду клопотання неуповноваженим складом суду - некомпетентним судом (ч. 1 ст. 370 КПК України) посилається на те, що в межах кримінального провадження № 52020000000000584 від 14.09.2020 суддею, який авторозподілом визначений для розгляду клопотань є слідчий суддя Хамзін Т.Р., однак в порушення п. 21 розділу 8 «Положення про автоматизовану систему документообігу суду» від 26.11.2010 року авторозподілом визначено суддю ОСОБА_13 для розгляду клопотання. Оскільки при визначенні головуючого - доповідача мало місце порушення ч. 3 ст. 35 КПК України слідчий суддя ОСОБА_13 не міг брати участь в кримінальному провадженні відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 75 КПК України, однак самовідвід не заявив.
Слідчий суддя ОСОБА_13 має упереджене ставлення до ОСОБА_1 , оскільки в порушення ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України в оскаржуваній ухвалі зазначив, що ОСОБА_1 спільно з ОСОБА_3 отримано неправомірну вигоду.
Щодо неповноти судового розгляду (ч. 3 ст. 370, п. 1 ч. 1 ст. 409 КПК України) посилається на такі обставини.
Повідомлення про підозру та клопотання є необґрунтованими та суперечать заяві ОСОБА_4 , протоколам його допитів та іншим доказам, оскільки ні в повідомленні про підозру, ні в оскаржуваній ухвалі не вказано які саме дії мав не вчиняти ОСОБА_5 за запропоновану неправомірну вигоду при тому, що в заяві від 14.09.2020 останній зазначив, що ОСОБА_1 пропонував неправомірну вигоду за надання у власність земельних ділянок.
Слідчий суддя не з`ясував та не встановив відсутність вагомих та обов`язкових - встановлених нормами матеріального права обставин, які спростовують вчинення підозрюваним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 369 КК України, а також відсутність повноважень у детективів НАБУ здійснювати досудове розслідування в даному кримінальному провадженні та відповідно складати повідомлення про підозру та клопотання про застосування запобіжного заходу. Сторона обвинувачення не надала слідчому судді контракт про проходження державної служби ОСОБА_4 , що є обов`язковою умовою для підстав вважати його таким, що обіймає посаду державного службовця категорії «А». Слідчий суддя протиправно не встановив, що повідомлення про підозру ОСОБА_1 та клопотання про обрання запобіжного заходу складено детективом та затверджено прокурором, які не уповноважені на це процесуальним законом особами, оскільки виходячи з вимог кримінального процесуального закону постановою керівника органу прокуратури та постановою керівника органу досудового розслідування відповідно надаються повноваження прокурору, передбачені ч. 2 ст. 36 КПК України, та повноваження слідчого, передбачені ч. 2 ст. 40 КПК України.
Слідчий суддя не встановив, що ОСОБА_1 має поганий стан здоров`я та потребує постійного лікування.
Слідчий суддя не встановив незаконність порядку засвідчення копій документів, якими обґрунтовувалось клопотання, чим порушив вимоги ч. 5 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», пункту 5.27 Національного стандарту України, затвердженого Державним комітетом з питань технічного регулювання та споживчої політики № 55 від 07.04.2003 «ДСТУ 4163-2003, відповідно до якого відмітку про засвідчення копії документів складають зі слів «Згідно з оригіналом».
Щодо порушення норм матеріального права та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність (ч. 2 ст. 370, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України) посилається на такі положення закону та обставини.
Порушення ч. 1 ст. 92 Конституції України, ст. 9 Закону України «Про державну службу», ч. 1 ст. 49 Закону України «Про Кабінет Міністрів України», п. 1 ч. 2 ст. 31, п.п. 3, 9, ч. 5 , ч.ч. 9, 11, ст. 31-1 Закону України «Про державну службу».
Порушення вимог п. 2 примітки 3 ст. 368 КК України, оскільки слідчий суддя не взяв відсутність доказів надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище - особи, посада якої згідно зі ст. 6 Закону України «Про державну службу» належить до категорії «А».
Слідчим суддею не враховано не доведеність стороною обвинувачення наявність кваліфікуючої ознаки, визначеної ч. 4 ст. 369 КК України щодо надання неправомірної вигоди організованою групою чи її учасником.
Щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону (ч. 2 ст. 370, п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України) посилається на порушення слідчим суддею вимог ст.ст. 2, 8, 9, ч. 1 ст. 12, 17, ч. 6 ст. 193, ч. 1, 2 ст. 194, 370, п. 2 ч. 1 ст. 372 КПК України.
Щодо не прийняття слідчим суддею до уваги практики ЄСПЛ посилається на такі обставини.
Слідчим суддею не враховано практику ЄСПЛ, зокрема рішення у справі «Харченко проти України», «Буткявічюс проти Литви», «Белетвіцький проти Росії», «Молодорич проти України».
Слідчим суддею не враховано положення, зазначені в узагальненні судової практики «Про судову практику застосування судами першої та апеляційної інстанції процесуального законодавства щодо обрання, продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою» від 04.03.2013 Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ, в якому наявне посилання на правові позиції ЄСПЛ щодо мотивування судових рішень та на обов`язок суду враховувати обставини, передбачені ст. 178 КПК України.
Просить скасувати оскаржувану ухвалу та відмовити у задоволенні клопотання детектива НАБУ, погодженого із прокурором САП Офісу Генерального прокурора, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Захисники ОСОБА_1 - адвокати Муха О.О., Лук`яненко О.Л. підтримали вимоги апеляційної скарги, та надали пояснення, що аналогічні її доводам.
Захисник ОСОБА_1 - адвокат Муха О.О., крім того, пояснив, що слідчий суддя не встановив повноваження прокурора, оскільки проводив розгляд клопотання за відсутності постанови про визначення групи прокурорів, що постанова про зміну групи прокурорів не є мотивованою та не відповідає положенням ст. 37 КПК України. Також відповідно до інформаційної довідки ВАКС перші матеріали в рамках кримінального провадження №52020000000000584 від 14.09.2020 надійшли до суду 09.11.2020., а протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій містять різні дати постановлення слідчим суддею ухвал щодо проведення НСРД.
Захисник ОСОБА_6 , крім того, пояснив, що слідчий суддя в порушення вимог ст. 194 КПК України застосував запобіжний захід за відсутності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України; розмір застави визначено без дотримання вимог ст. 182 КПК України, а саме без урахування майнового та сімейного стану ОСОБА_1 ; застава у розмірі 1 681 600, 00 грн. є непомірною для ОСОБА_1 ; запобіжний захід, застосований до ОСОБА_1 є більш суворим порівняно із запобіжним заходом, застосованим до іншого підозрюваного ОСОБА_3 , при цьому дії обох підозрюваних кваліфікуються аналогічно.
У судовому засіданні підозрюваний ОСОБА_1 підтримав вимоги апеляційної скарги захисника Мухи О.О. та, крім того, пояснив, що дії ОСОБА_4 були спрямовані на те, щоб притягнути його, ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності.
Прокурор Мирко Б.М. у судовому засіданні заперечив вимоги апеляційної скарги, та пояснив, що доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на встановлених обставинах в кримінальному провадженні та положеннях закону, а тому просить залишити ухвалу без змін.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення сторін, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_1 - адвоката Мухи О.О. не є обґрунтованою.
Слідчим суддею встановлено такі обставини.
09.12.2020 ОСОБА_1 затримано співробітниками Національного антикорупційного бюро України о 09 год. 20 хв. на підставі ст. 208 КПК України. (т. 1, а.с. 22-28)
09.12.2020 ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 369 КК України - в наданні службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище, неправомірної вигоди за невчинення службовою особою в інтересах того, хто надає, а також в інтересах третіх осіб, будь-якої дії з використанням наданої їй влади, за попередньою змовою групою осіб. (т. 1, а.с. 30-35)
За версією органу досудового розслідування ОСОБА_1 в середині червня 2020 року, маючи на меті війти у довіру до призначеного на посаду Голови Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру (надалі - Держгеокадастр) ОСОБА_4 , зателефонував йому та запропонував зустрітись. Під час самої зустрічі ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_4 про те, що раніше мав знайомства з керівництвом Держгеокадастру, окремими працівниками правоохоронних органів, які, у разі необхідності, сприятимуть ОСОБА_4 реалізовувати повноваження Голови Держгеокадастру, у тому числі й з кадрових питань.
У ході наступної зустрічі, яка відбулася за декілька днів потому, в один із днів червня 2020 року, ОСОБА_1 запропонував ОСОБА_4 призначити на посаду керівника Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області (далі - ГУД у Хмельницькій області) ОСОБА_3 , як раніше знайому ОСОБА_1 особу.
В подальшому ОСОБА_3 наказом Голови Держгеокадастру ОСОБА_4 № 149-то від 08.07.2020 призначено на посаду виконувача обов`язків начальника ГУД у Хмельницькій області.
Після цього у ОСОБА_1 та ОСОБА_3 виник умисел, направлений на отримання неправомірної вигоди від осіб, які здійснюють підприємницьку діяльність по виробництву товарної сільськогосподарської продукції, її переробці та реалізації (далі - фермери, фермерські господарства), а також від інших зацікавлених осіб, за видачу ОСОБА_3 , як в.о. начальника ГУД у Хмельницькій області, наказів про надання дозволів на розробку проектів землеустрою, їх затвердження і передання земельних ділянок у власність громадян, які дійсних намірів щодо користування ними не мали, а повинні були передати ці земельні ділянки у власність або в користування зацікавлених осіб.
При цьому ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , усвідомлюючи, що для існування вказаної протиправної схеми та надання гарантій з їхнього боку третім особам про залишення у власності громадян земельних ділянок, рішення про надання у власність яких будуть прийматися ОСОБА_3 , необхідним є не скасування таких рішень ОСОБА_4 , як Головою Держгеокадастру, вирішили спочатку запропонувати, а потім і надати неправомірну вигоду ОСОБА_4 .
З метою схилення ОСОБА_4 до участі у вищезазначеній злочинній схемі, під час подальших зустрічей, ОСОБА_1 повідомлялося ОСОБА_4 про те, що у Хмельницькій області є значна кількість фермерів, які виявляють бажання отримати через підставних осіб у власність чи користування вже орендовані ними земельні ділянки та за відповідне виділення 1 га земельних ділянок буде надаватися неправомірна вигода у розмірі від 400 до 800 доларів США. Рішення, щодо надання дозволів на розробку проектів землеустрою, їх затвердження і передання земельних ділянок у власність громадян, відповідно до раніше розробленого злочинного плану та відповідно до своїх функціональних обов`язків повинен був приймати в.о. начальника ГУД у Хмельницькій області - ОСОБА_3
16.10.2020, близько 16 год. 00 хв. під час зустрічі ОСОБА_4 , ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та заступника Голови Хмельницької обласної державної адміністрації ОСОБА_11 , яка мала місце в ресторані « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_12 , продовжуючи реалізацію спільного з ОСОБА_1 наміру по наданню неправомірної вигоди ОСОБА_4 , повідомив останнього про те, що протягом його перебування на посаді в.о. начальника ГУД у Хмельницькій області ним видано ряд наказів, за які ним з ОСОБА_1 вже отримано неправомірну вигоду в розмірі 71 000 доларів США з урахуванням понесених супутніх витрат, частина якої передбачена для ОСОБА_4
06.11.2020, близько 18 год. 00 хв. ОСОБА_1 , перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_4 у квартирі за адресою: АДРЕСА_4 , продовжуючи реалізацію спільного з ОСОБА_3 наміру по наданню неправомірної вигоди ОСОБА_4 , передав останньому неправомірну вигоду у розмірі 26 900 доларів США (що станом на 06.11.2020, згідно офіційного курсу НБУ, складає 762 884 гривні) за видачу ОСОБА_3 наказів про надання дозволів на розробку проектів землеустрою, їх затвердження і передання земельних ділянок у власність громадян після призначення останнього на посаду, тобто з 08.07.2020.
В подальшому, 12.11.2020 ОСОБА_4 , перебуваючи у місті Хмельницькому, зустрівся із заступником Голови Хмельницької ОДА ОСОБА_11 та ОСОБА_3 , де отримав від останнього інформацію про те, що ОСОБА_3 разом з ОСОБА_1 вже отримано від зацікавлених у виділенні земельних ділянок осіб 164 500 доларів США за видачу ним наказів про надання дозволів на розробку проектів землеустрою, а також про те, що грошові кошти в розмірі 75 000 доларів США, вони мають передати ОСОБА_4 за те, що останній фактично призначив ОСОБА_3 на зазначену посаду та не вчиняє жодних дій у межах наданих йому повноважень, щодо скасування таких наказів ОСОБА_3 .
Крім того, 09.12.2020 близько 08 год. 15 хв., ОСОБА_1 , перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_4 у квартирі за адресою: АДРЕСА_4 , продовжуючи реалізацію спільного з ОСОБА_3 наміру по наданню неправомірною вигоди ОСОБА_4 та на виконання раніше наданої обіцянки, передав останньому неправомірну вигоду у розмірі 25 000 доларів США (що станом на 09.12.2020 згідно офіційного курсу НБУ складає 702 070 гривень).
Таким чином, загальна сума неправомірної вигоди, яка була передана ОСОБА_1 ОСОБА_4 06.11.2020 та 09.12.2020 в гривневому еквіваленті складає 1 464 954,00 грн.
Відповідно до ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Постановляючи ухвалу про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, слідчий суддя виходив з того, що підозра є обґрунтованою, що наявні ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України - переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення та незаконно впливати на свідків, іншого підозрюваного у цьому ж кримінальному провадженні, і розмір застави - 800 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 1 681 600 грн. з урахуванням майнового стану підозрюваного (наявності рухомого та нерухомого майна, корпоративних прав юридичних осіб, отриманого прибутку за 2019 рік) та майнового стану його близьких родичів (мати є співзасновником ряду юридичних осіб) не є явно непомірною.
Висновки слідчого судді достатньо мотивовані та відповідають положенням КПК України, а доводи апеляційної скарги їх не спростовують.
Так, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 35 КПК України у суді функціонує автоматизована система документообігу суду, що забезпечує об`єктивний та неупереджений розподіл матеріалів кримінального провадження між суддями з додержанням принципів черговості та однакової кількості проваджень для кожного судді.
Згідно з ч. 2 ст. 35 КПК України матеріали кримінального провадження, скарги, заяви, клопотання та інші передбачені законом процесуальні документи, що подаються до суду і можуть бути предметом судового розгляду, в порядку їх надходження підлягають обов`язковій реєстрації в автоматизованій системі документообігу суду, яка здійснюється працівниками апарату відповідного суду в день надходження таких матеріалів. До автоматизованої системи документообігу суду в обов`язковому порядку вносяться: дата надходження матеріалів, скарги, клопотання, заяви або іншого процесуального документа, прізвище особи, стосовно якої подані документи, та їх суть, прізвище (найменування) особи (органу), від якої (якого) надійшли документи, прізвище працівника апарату суду, який здійснив реєстрацію, інформація про рух судових документів, дані про суддю, який здійснював судове провадження, та інші дані, передбачені Положенням про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженим Радою суддів України за погодженням з Державною судовою адміністрацією України.
Рішенням Ради суддів України № 16 від 12.04.2018 внесено зміни до рішення Ради суддів України від 02 березня 2018 року № 17, та викладено його в наступній редакції: 1. Внести зміни до Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 № 30 (зі змінами), виклавши його у редакції, що додається. 3. До підключення до модуля автоматизованого розподілу справ та інших підсистем, використання яких є обов`язковим для його роботи: 3.1. в судах застосовуються норми Положення про автоматизовану систему документообігу суду у редакції, затвердженій рішенням Ради суддів України від 15.09.2016, та Засади використання автоматизованої системи документообігу суду, затверджені рішенням зборів суддів відповідного суду.
Таким чином, з наведеного слідує, що порядок розподілу матеріалів кримінального провадження між суддями визначається КПК України, Положенням про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 та Засадами використання автоматизованої системи документообігу суду, затвердженими рішенням зборів суддів відповідного суду.
Рішенням зборів суддів Вищого антикорупційного суду від 03.09.2019 № 4 затверджено Засади використання автоматизованої системи документообігу Вищого антикорупційного суду (далі - Засади). Ці Засади розроблені відповідно до вимог законів України «Про Вищий антикорупційний суд», «Про судоустрій і статус суддів», Кримінального процесуального кодексу України та Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26 листопада 2010 року № 30, зі змінами.
Главою 21 Кримінального процесуального кодексу України регулюється порядок проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Відповідно до п.1 розділу ІІ Засад автоматизований розподіл між суддями судових справ, окрім клопотань, поданих в порядку глави 21 Кримінального процесуального кодексу України, здійснюється автоматизованою системою під час реєстрації відповідної судової справи на підставі інформації, внесеної до автоматизованої системи, уповноваженою особою апарату суду, відповідальною за здійснення автоматизованого розподілу судових справ за правилами, визначеними у підпункті 2.3.4 пункту 2.3 Положення. Клопотання, подані в порядку глави 21 Кримінального процесуального кодексу України, реєструються в системі документообігу без розкриття відомостей про особу, стосовно якої заплановано проведення негласної слідчої (розшукової) дії та виду цієї слідчої дії, й розподіляються автоматизованою системою між слідчими суддями, які мають допуск до державної таємниці.
Згідно з п. 12.8 розділу ІІ Засад передача судової справи раніше визначеному слідчому судді, колегії суддів, проводиться шляхом автоматизованого розподілу щодо клопотань, поданих в порядку глави 21 Кримінального процесуального кодексу України, по одному кримінальному провадженню, які надійшли протягом одного робочого дня.
Враховуючи наведене, слід дійти висновку, що Засадами встановлено окремий порядок передачі судової справи щодо розгляду клопотань, поданих в порядку глави 21 Кримінального процесуального кодексу України, раніше визначеному слідчому судді по одному кримінальному провадженню, і такий стосується лише клопотань, які надійшли протягом одного робочого дня.
А тому виключається передача раніше визначеному слідчому судді, який розглядав клопотання, подані в порядку глави 21 Кримінального процесуального кодексу України протягом одного робочого дня, клопотань, поданих не в порядку глави 21 Кримінального процесуального кодексу України, без автоматизованого розподілу між всіма суддями, які мають повноваження щодо розгляду судової справи.
Таким чином, розгляд слідчим суддею Хамзіним Т.Р. клопотань, поданих в порядку глави 21 Кримінального процесуального кодексу України, не створює юридичного наслідку - передача справи раніше визначеному судді у випадку надходження клопотань, поданих не в порядку глави 21 Кримінального процесуального кодексу України, в зв`язку з чим між всіма суддями, які мають повноваження щодо розгляду судової справи, та автоматизований розподіл клопотання про арешт майна судді ОСОБА_13 не порушує ст. 35 КПК України, Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26 листопада 2010 року № 30, а також Засад використання автоматизованої системи документообігу Вищого антикорупційного суду.
Посилання сторони захисту на те, що відповідно до інформаційної довідки ВАКС перші матеріали в рамках кримінального провадження №52020000000000584 від 14.09.2020 надійшли до суду 09.11.2020, визнається колегією суддів безпідставним, так як ця довідка стосується матеріалів клопотання про арешт майна, однак не містить даних щодо спростування факту надходження клопотань, які подавались в порядку глави 21 Кримінального процесуального кодексу України до 09.11.2020, та не стверджує наявності порушень проведення автоматизованого розподілу клопотання про арешт майна.
Твердження в апеляційній скарзі, що слідчий суддя ОСОБА_13 має упереджене ставлення до ОСОБА_1 , оскільки в порушення ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України в оскаржуваній ухвалі зазначив, що ОСОБА_1 спільно з ОСОБА_3 отримано неправомірну вигоду, тобто наявне порушення презумпції невинуватості, визнається колегією суддів необґрунтованим.
Так, відповідно до тексту оскаржуваної ухвали в такій зазначено, що слідчим суддею береться до уваги, що згідно з матеріалами негласних слідчих (розшукових) дій ОСОБА_1 спільно ОСОБА_3 за період часу з 08.07.2020 по 12.11.2020 отримано неправомірну вигоду у сумі 164 500,00 доларів США.
Однак, питання, чи порушує твердження посадової особи принцип презумпції невинуватості, має бути з`ясоване у контексті тих фактичних обставин, у яких це твердження було зроблене (Рішення ЄСПЛ Daktaras v. Lithuania, заява № 42095/98, п. 41, ECHR 2000-X; A. L. v. Germany, заява № 72758/01, п. 31, від 28 квітня 2005 року).
Зі змісту оскаржуваного рішення в контексті фактичних обставин не вбачається, що при здійсненні своїх повноважень суддя керувався упередженою думкою, що підозрюваний вчинив кримінальне правопорушення і доводів в апеляційній скарзі на підтвердження цієї обставини не наведено, а саме лише посилання на матеріали негласних слідчих (розшукових) дій не стверджує обвинувальний ухил, суб`єктивізм, тенденційність чи свавілля слідчого судді.
Помилковим є посилання в апеляційній скарзі на те, що повідомлення про підозру та клопотання є необґрунтованими та суперечать заяві ОСОБА_4 , протоколам його допитів та іншим доказам, оскільки ні в повідомленні про підозру, ні в оскаржуваній ухвалі не вказано які саме дії мав не вчиняти ОСОБА_5 за запропоновану неправомірну вигоду при тому, що в заяві від 14.09.2020 останній зазначив, що ОСОБА_1 пропонував неправомірну вигоду за надання у власність земельних ділянок.
Так з тексту клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою (т. 1, а.с. 1-19), тексту повідомлення про підозру від 09.12.2020 (т. 1 а.с. 30-35) вбачається, що органом досудового розслідування вказано на дії, які ОСОБА_4 мав не вчиняти.
Крім того, при допиті ОСОБА_4 також вказав на характер дій, які мав не вчиняти за неправомірну вигоду, що стверджується протоколом допиту свідка від 16.11.2020. (т. 1, а.с. 88)
Твердження в апеляційній скарзі про те, що слідчий суддя протиправно не встановив, що повідомлення про підозру ОСОБА_1 та клопотання про застосування запобіжного заходу складено детективом та затверджено прокурором, які не уповноважені на це процесуальним законом визнається колегією суддів безпідставним.
Так, відповідно до положень ч. 1 ст. 110 КПК України всі рішення прокурора є процесуальними рішеннями, а згідно з вимогами ч. 3 цієї ж статті рішення прокурора приймається у формі постанови. Частиною 1 ст. 37 КПК України визначено, що прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Рішення керівника відповідного органу прокуратури про визначення прокурора чи групи прокурорів у конкретному кримінальному провадженні є процесуальним і має бути винесено у формі постанови.
Постанова слідчого, прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення, що передбачено ч. 6 ст. 110 КПК України.
Сторона захисту поставила під сумнів легітимність процесуальних дій прокурора внаслідок відсутності, з точки зору сторони захисту, повноважень у прокурора щодо участі у кримінальному провадженні під час досудового розслідування.
Однак стороною обвинувачення надано постанову від 09.12.2020 про зміну групи прокурорів у кримінальному провадженні на підтвердження повноважень відповідного прокурора, що спростовує вищевказане твердження в апеляційній скарзі.
Матеріалами клопотання стверджується, що згідно з розпорядженням КМУ від 10.06.2020 № 643-р ОСОБА_4 призначено Головою Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру шляхом укладення контракту про проходження державної служби на період дії карантину, установленого з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19 спричиненої коронавірусом SARS-Cov-2.
Відповідно до п. 1 Положення про Державну службу України з питань геодезії, картографії та кадастру, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14.01.2015 № 15, Держгеокадастр є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства, який реалізує державну політику у сфері топографо-геодезичної і картографічної діяльності, земельних відносин, землеустрою, у сфері Державного земельного кадастру, державного нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі в частині дотримання земельного законодавства, використання та охорони земель усіх категорій і форм власності, родючості ґрунтів.
Абз. 6 п. 1 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про державну службу» визначено, що до категорії «А» посад державної служби (вищий корпус державної служби) віднесено посади керівників центральних органів виконавчої влади, які не є членами Кабінету Міністрів України, та їх заступників.
А тому, оскільки ОСОБА_4 призначений керівником центрального органу виконавчої влади, і згідно з законом його посада відноситься до категорії «А» посад державної служби (вищий корпус державної служби), саме лише не долучення органом досудового розслідування до клопотання контракту з ОСОБА_4 не стверджує факт, що посада ОСОБА_4 не належить до категорії «А», і, що такий протиправно перебував на вказаній посаді.
Крім того, доказів на підтвердження відсутності контракту в апеляційній скарзі не наведено.
У зв`язку з вищевикладеним, колегія суддів вважає неспроможним посилання в апеляційній скарзі на недоведеність факту, що посада державної служби ОСОБА_4 належить до категорії «А».
Доводи апеляційної скарги, що ОСОБА_1 має поганий стан здоров`я, що потребує постійного лікування, зокрема, використання спеціального технічного медичного обладнання, яке виробляє кисень та під тиском подає його для дихання не спростовують висновків слідчого судді щодо відсутності відомостей неможливості використання спеціального технічного медичного обладнання в умовах слідчого ізолятору, та відсутності довідки щодо неможливості утримання підозрюваного в умовах ізоляції від суспільства з відповідним діагнозом та неможливості надання медичним персоналом СІЗО медичної допомоги в разі необхідності.
Твердження в апеляційній скарзі про те, що слідчий суддя не встановив незаконність порядку засвідчення копій документів, якими обґрунтовувалось клопотання, чим порушив вимоги ч. 5 ст. 13 Закону України «про судоустрій і статус суддів», пункту 5.27 Національного стандарту України, затвердженого Державним комітетом з питань технічного регулювання та споживчої політики №55 від 07.04.2003 року «ДСТУ 4163-2003, відповідно до якого відмітку про засвідчення копії документів складають зі слів «Згідно з оригіналом» визнаються колегією суддів помилковими.
Так, відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 184 КПК України до клопотання слідчого, прокурора про застосування запобіжних заходів додаються, зокрема, копії матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.
При цьому положення п. 1 ч. 3 ст. 184 КПК України не покладають на слідчого чи прокурора обов`язку засвідчення копій матеріалів зі словами "Згідно з оригіналом", особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії.
У зв`язку з наведеним слід дійти висновку, що пункт 5.27 Національного стандарту України, затвердженого Державним комітетом з питань технічного регулювання та споживчої політики № 55 від 07.04.2003 "ДСТУ 4163-2003", відповідно до якого відмітку про засвідчення копії документа складають зі слів "Згідно з оригіналом", особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії, стосується лише засвідчення копій документів, та не стосується порядку засвідчення копій матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.
Враховуючи вказані положення закону та те, що страшим детективом НАБУ складено опис матеріалів, якими обґрунтовується клопотання, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для висновку про наявність порушень положень п. 1 ч. 3 ст. 184 КПК України.
Колегія суддів вважає безпідставним посилання в апеляційній скарзі на те, що слідчим суддею не враховано не доведеність стороною обвинувачення наявність кваліфікуючої ознаки, визначеної ч. 4 ст. 369 КК України щодо надання неправомірної вигоди організованою групою чи її учасником, оскільки вказана кваліфікуюча ознака відсутня в тексті врученої підозри ОСОБА_1 , а тому давати такій оцінку слідчий суддя не мав підстав.
Також необґрунтованим є твердження в апеляційній скарзі, що слідчим суддею не враховано практику ЄСПЛ, зокрема рішення у справі «Харченко проти України», «Буткявічюс проти Литви», «Белетвіцький проти Росії», «Молодорич проти України», не враховано положення, зазначені в узагальненні судової практики «Про судову практику застосування судами першої та апеляційної інстанції процесуального законодавства щодо обрання, продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою» від 04.03.2013 Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ, в якому наявне посилання на правові позиції ЄСПЛ щодо мотивування судових рішень та на обов`язок суду враховувати обставини, передбачені ст. 178 КПК України, оскільки вказане твердження зводиться до цитування рішень та положень узагальнення, однак не містить обґрунтування із зазначенням того, у чому полягає незаконність чи необґрунтованість ухвали слідчого судді в контексті правових позицій ЄСПЛ.
Згідно з положеннями ч. 1 та ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
А тому, пояснення сторони захисту про те, що слідчий суддя не встановив повноваження прокурора, оскільки проводив розгляд клопотання за відсутності постанови про визначення групи прокурорів; що постанова про зміну групи прокурорів не є вмотивованою та не відповідає положенням ст. 37 КПК України; що відповідно до інформаційної довідки ВАКС перші матеріали в рамках кримінального провадження №52020000000000584 від 14.09.2020 надійшли до суду 09.11.2020, а протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій містять різні дати постановлення слідчим суддею ухвал щодо проведення НСРД; що слідчий суддя в порушення вимог ст. 194 КПК України застосував запобіжний захід за відсутності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України; розмір застави визначено без дотримання вимог ст. 182 КПК України, а саме без урахування майнового та сімейного стану ОСОБА_1 ; застава у розмірі 1 681 600, 00 грн. є непомірною для ОСОБА_1 ; запобіжний захід, застосований до ОСОБА_1 є більш суворим порівняно із запобіжним заходом, застосованим до іншого підозрюваного ОСОБА_3 , при цьому дії обох підозрюваних кваліфікуються аналогічно, що дії ОСОБА_4 були спрямовані на те, щоб притягнути ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності, - виходять за межі апеляційної скарги. Такі пояснення сторони захисту не містять підстав для виходу за межі апеляційних вимог відповідно до положень ч. 2 ст. 404 КПК України, а тому, колегія суддів вважає, що вказані пояснення не підлягають перегляду поза межами апеляційної скарги.
Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
У зв`язку з викладеним та приймаючи до уваги, що відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що слід постановити ухвалу про залишення оскаржуваної ухвали без змін, а апеляційної скарги без задоволення.
Керуючись ст.ст. 177, 178, 182, 183, 208, 303, 376, 392, 404, 407, 419, 422, 532 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 - адвоката Мухи Олександра Олександровича - залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 11 грудня 2020 року - залишити без змін.
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий: О.Ф. Павлишин
Судді:
М.С. Глотов
В.В. Чорна