Document No. 93128696

Справа № 991/9134/20

Провадження №11-сс/991/953/20

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 листопада 2020 року місто Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:

головуючого Михайленка Д. Г., суддів Калугіної І. О., Семенникова О. Ю.,

за участю секретаря судового засідання Онуфрієнко І. В.,

учасники судового провадження: адвокат Сербін Я. В.,

розглянула в судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Сербіна Ярослава Вікторовича в інтересах володільця майна ОСОБА_1 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13.11.2020 про арешт майна за клопотанням прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора Симківа Р. Я. у кримінальному провадженні № 52019000000000994, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11.11.2019.

Історія провадження

1.13.11.2020 ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду в кримінальному провадженні № 52019000000000994 від 11.11.2019 (далі також - ухвала слідчого судді) задоволено клопотання прокурора Симківа Р. Я. про арешт майна.

2.16.11.2020 до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла апеляційна скарга адвоката Сербіна Я. В. в інтересах володільця майна ОСОБА_1 на ухвалу слідчого судді.

Зміст та мотиви оскаржуваної ухвали

3.Оскаржуваною ухвалою слідчого судді накладено арешт на майно, вилучене 04.11.2020 під час обшуку приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , а саме - мобільний телефон iPhone 6S s/n НОМЕР_1 IMEI НОМЕР_2 , планшет iPad mini, модель MUU52LL/A, серійний номер НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_1 .

4.Слідчий суддя обґрунтував задоволення клопотання прокурора тим, що: (1) описана у клопотанні фабула у сукупності з наданими поясненнями та представленими матеріалами дає можливість дійти висновку про наявність ознак кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 191 КК; (2) вилучені у ОСОБА_1 планшет та мобільний телефон містять/можуть містити відомості про обставини, які досліджуються в кримінальному провадженні, тобто ці речі відповідають критеріям, визначеним у статті 98 КПК; (3) під час обшуку телефон і планшет були оглянуті детективом, та в ньому були виявлені документи, пов`язані із діяльністю компанії WK ENERGO GMBH, переписку вказаної компанії з ДП «НАЕК «Енергоатом», документи фінансово-господарської діяльності компанії WK ENERGO GMBH та іншу документацію; (4) здійснити повне копіювання інформації з вказаних пристроїв не вдалося, у тому числі, через відсутність спеціаліста під час обшуку, вказана інформація має бути об`єктом експертного дослідження, для чого за умовами проведення експертизи може бути необхідний сам електронний носій інформації; (5) в рамках кримінального провадження перевіряється причетність ОСОБА_1 до подій, що містять ознаки кримінального правопорушення, передача цього майна йому як володільцю не забезпечить його належної схоронності; (6) встановлений слідчим суддею факт порушення строку, передбаченого частиною 5 статті 171 КПК, є юридичним фактом, з яким закон пов`язує припинення режиму тимчасового вилучення та встановлює обов`язок негайно повернути майно особі, в якої воно було тимчасово вилучене, а з іншого - не є підставою для відмови в арешті майна.

Вимоги і доводи апеляційної скарги

5.В апеляційній скарзі висловлені вимоги скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволені клопотання прокурора у кримінальному провадженні № 52019000000000994 про арешт майна в повному обсязі.

6.Вимоги апеляційної скарги обґрунтовуються трьома групами мотивів: (1) не враховано належним чином допущені порушення встановленої процедури подання клопотання про арешт майна; (2) щодо обґрунтованості самого кримінального провадження; та (3) щодо невідповідності арештованого майна ознакам речових доказів.

7.Так, до процедурних порушень належать: (1) порушення встановленого статтею 171 КПК строку звернення із клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна - з моменту завершення обшуку до моменту вручення відправлення з клопотанням відділенню Укрпошти минуло більше 48 годин; (2) дані та реквізити клопотання та конверту (опис вступної частини клопотання, бланк клопотання, підпис прокурора, найменування відправника на конверті) містять суперечливі дані щодо авторства клопотання - чи це детектив Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) чи це прокурор; (3) у протоколі огляду вилученого майна всупереч вимогам статті 100 КПК відсутній докладний його опис; (4) постанова детектива про визнання речовим доказам всупереч вимогам статті 110 КПК не містить ім`я та по батькові детектива, мотивів її прийняття та їх обґрунтування, в ній також невірно зазначено номер справи, в якій була винесена ухвала про дозвіл на обшук; (5) до клопотання про арешт майна не долучено постанову про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні; (6) в прохальній частині клопотання помилково зазначено, що обшук проводився в офісі, хоча він проведений в квартирі; (7) в клопотанні не доведено ризиків приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення та відчуження вилученого майна; (8) спеціаліст, залучений до проведення огляду речей (протокол огляду доданий до клопотання), є детективом НАБУ, що свідчить про його зацікавленість в результатах кримінального провадження та викликає сумніви в його неупередженості; (9) під час обшуку володілець майна розблокував телефон та надав його для огляду детективам, що не заважало здійснити копіювання інформації з нього.

8.Аргументи, що ставлять під сумнів обґрунтованість кримінального провадження: (1) результати проведення тендерної процедури не оскаржені в судовому порядку та є законними; (2) пропозиція компанії WK Energo GmbH була на 300 000 грн нижчою від пропозиції іншої компанії, допущеної до участі у тендері, та значно нижчою за очікувану вартість на закупівлю високовольтних вводів для ВП ЗАЕС, ВП ЮУАЕС, ВП РАЕС.

9.Щодо невідповідності арештованого майна критеріям речових доказів: (1) документи, виявлені на планшеті та телефоні дійсно мають відношення до діяльності компанії WK Energo GmbH, втім жодні дані в матеріалах клопотання не свідчать, що вони мають відношення до укладення та виконання контракту № 53-129-01-18-01590 від 09.10.2018, оскільки їх опис не містить достатньої конкретизації; (2) в апеляційній скарзі наведено короткий зміст таких документів - лист ДП «НАЕК «Енергоатом» до директора Zentrum Solution AG, виписка з рахунку UnitCredit Bank в період з 01.08.2018-31.08.2020, виписка з рахунку за період 19.02.2018-22.02.2018, лист ДП «НАЕК «Енергоатом» до WK Energo GmbH та відповідь WK Energo GmbH від 06.02.2018, інвойс компанії Nexans, агентський договір WK Energo GmbH та Unilat Consult LP від 01.02.2017, паспорт ОСОБА_1 - та зроблено висновок про неналежність їх до обставин цього кримінального провадження.

Позиції учасників провадження

10.Адвокат Сербін Я. В. підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити.

11.Прокурор не з`явився, надав до суду письмові заперечення, у яких просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги та провести апеляційний розгляд за його відсутності.

12.Інші учасники судового провадження в судове засідання не прибули та не надали Суду свої позиції щодо апеляційної скарги. Враховуючи, що такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття, то їх неприбуття не перешкоджає проведенню розгляду (частина 4 статті 405 КПК).

Оцінка та мотиви Суду

13.Для правильного розгляду апеляційної скарги Суду необхідно надати відповіді на такі питання: (1) чи є обґрунтованим кримінальне провадження за описаних фактичних обставин кримінального правопорушення; (2) чи можливий арешт тимчасово вилученого майна з метою забезпечення збереження речових доказів, якщо клопотання про арешт було подане з пропущенням встановленого КПК строку на звернення з таким клопотанням; (3) чи відповідають предмети арештованого майна критеріям речових доказів; (5) чи мали місце інші процедурні порушення, зазначені в апеляційній скарзі, і чи унеможливлюють вони застосування заходу забезпечення у вигляді арешту майна за клопотанням прокурора; (6) чи є розумним та співмірним обмеження права власності завданням кримінального провадження, та які наслідки арешту майна для осіб, що є власниками майна.

(1) Кримінальне правопорушення щодо якого здійснюється досудове розслідування

14.НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52019000000000994 від 11.11.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 191 КК, за фактами заволодіння в період 2017-2019 років майном ДП «НАЕК «Енергоатом» шляхом зловживання його службовими особами своїм службовим становищем за попередньою змовою із особами, які здійснюють вплив на управління та господарську діяльність юридичних осіб-нерезидентів «WK ENERGO GMBH» та «MYRIAD TRADE SIA» шляхом організації проведення з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» тендерних процедур із закупівлі обладнання виробництва компанії «HSP Hochspannungsgerate GmbH» для потреб атомних електростанцій України та виконання укладених за результатами їх контрактів з компанією «WK ENERGO GMBH» щодо закупівлі товарно-матеріальних цінностей за завищеними цінами. З метою забезпечення потреб атомних електростанцій України ДП «НАЕК «Енергоатом» здійснювало закупівлі обладнання у іноземних постачальників за рахунок коштів державного підприємства.

15.За версією органу досудового розслідування з метою заволодіння частиною вказаних коштів службові особи ДП «НАЕК «Енергоатом» організували злочинну схему із залученням у якості посередників іноземних суб`єктів підприємництва. Зокрема, за результатами проведення тендерної процедури ДП «НАЕК «Енергоатом» уклало контракти з компанією «WK ENERGO GMBH» (Німеччина) про закупівлю високовольтних вводів виробництва компанії «HSP Hochspannungsgerate GmbH» (Німеччина): (1) № 53-129-01-17-01026 від 18.04.2017 на суму 2 485 162,12 Євро; (2) № 53-129-01-18-01590 від 09.10.2018 на суму 5 342 223,21 Євро.

16.Наведене, за версією органу досудового розслідування, призвело до штучного завищення ціни обладнання для потреб ДП «НАЕК «Енергоатом» на 614 580 Євро, якими у подальшому заволоділи службові особи ДП «НАЕК «Енергоатом» та кінцеві бенефіціарні власники компаній «WK ENERGO GMBH» та «MYRIAD TRADE SIA».

17.В апеляційній скарзі висловлені певні доводи, які ставлять під сумнів наявність ознак кримінального правопорушення, «обґрунтованість» кримінального провадження, зокрема, що (1) результати проведення тендерної процедури не оскаржені в судовому порядку та є законними; (2) пропозиція компанії WK Energo GmbH була на 300 000 грн нижчою від пропозиції іншої компанії, допущеної до участі у тендері, та значно нижчою за очікувану вартість на закупівлю високовольтних вводів для ВП ЗАЕС, ВП ЮУАЕС, ВП РАЕС.

13.Із цього приводу Суд зауважує, що в переліку обставин, які суд має враховувати при вирішенні питання про арешт майна з метою забезпечення збереження речових доказів (частина 2 статті 173 КПК) перевірка подібних обставин не передбачена. Так, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, перевіряється судом лише у випадку, коли арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини 2 статті 170 КПК. Правова підстава накладення арешту за оскаржуваною ухвалою слідчого судді інша. Відповідно до витягу з ЄРДР станом на 06.11.2020 в даному кримінальному провадженні про підозру нікому не повідомлено.

14.У той же час той факт, що результати проведення тендерної процедури, що є предметом цього кримінального провадження, не оскаржувались в судовому порядку, не означає законність такої процедури, адже право звертатися з позовом до суду реалізується диспозитивно особами, права або інтереси якої порушено. За фабулою цього кримінального провадження вбачається порушення майнових прав державного підприємства, службові особи якого можливо і скоїли кримінальне правопорушення, тобто не зацікавлені в оскарженні своїх же дій.

15.Теза апелянта про зовнішні ознаки законності тендерної процедури дуже загальна, і не спростовує відсутності логіки в господарській доцільності залучення (запрошення до участі в тендерній процедурі) компанії-резидента Німеччини (WK ENERGO GMBH), яка придбає обладнання в компанії-резидента Латвії (MYRIAD TRADE SIA), яка в свою чергу придбає його у виробника в Німеччині (HSP Hochspannungsgerate GmbH) на умовах поставки зі складу компанії-виробника у місті Тройсдорф (том 1, а. с. 63), а також висновків спеціалістів, якими, серед іншого, обґрунтоване клопотання про арешт, серед яких наприклад: (1) висновок про допущення ДП «НАЕК «Енергоатом» в порушення пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» до аукціону тендерних пропозицій WK ENERGO GMBH та Magister LLC, які не відповідають умовам тендерної документації, та як наслідок в порушення закону не прийнято рішення про відміну торгів внаслідок відхилення всіх тендерних пропозицій (том 1, а. с. 45); (2) припущення про пов`язаність двох допущених учасників тендеру з огляду на те, що в складі тендерних пропозицій WK ENERGO GMBH та Magister LLC надано одні й ті самі документи від виробника HSP Hochspannungsgerate GmbH (том 1, а. с. 45); (3) факт зазначення компанією MYRIAD TRADE SIA у заявці від 23.10.2017 до компанії-виробника щодо виготовлення високовольтних вводів, де кінцевим замовником зазначено - NAEK , а найменування проекту - «Yuzhno-Ukrainskaya NPP», що також вказує на можливий зв`язок обох посередників - компаній WK ENERGO GMBH та MYRIAD TRADE SIA як ланцюгів однієї схеми із заздалегідь визначеним планом щодо розтрати коштів ДП «НАЕК «Енергоатом»; (4) різниця в ціні на високовольтні вводи виробництва HSP Hochspannungsgerate GmbH, поставлені на користь ДП «НАЕК «Енергоатом» за контрактом № 53-129-01-18-01590 від 09.10.2018, та ціною придбання їх в MYRIAD TRADE SIA підтверджується документально в розмірі 1 579 650,36 Євро (том 1, а. с. 65); (5) можлива втрата ДП «НАЕК «Енергоатом» активів внаслідок придбання високовольтних вводів за завищеними цінами в розмірі 66 324 342,39 грн (том 1, а. с. 67) та інші.

16.Отже, досліджувані доводи апеляційної скарги, по-перше, не мають враховуватися при вирішенні питання про арешт майна з метою забезпечення збереження речових доказів, та, по-друге, по суті не спростовують тих висновків, які покладені в основу необхідності продовження досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні.

(2) Щодо порушення стороною обвинувачення встановленого КПК строку для звернення із клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна

17.Слідчий суддя дійшов правильних висновків як щодо встановлення факту порушення такого строку, так і щодо визначення правових наслідків цього.

18.Як вбачається з матеріалів провадження, орган досудового розслідування дійсно не забезпечив подання у встановлений строк клопотання про арешт майна, тимчасово вилученого під час обшуку в приміщенні, належному ОСОБА_1 . Тривалість пропущеного строку становить 10 годин.

19.Проте відмова в задоволенні клопотання про арешт майна можлива лише, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом 2 частини 1 статті 170 КПК (частина 1 статті 173 КПК).

20.При вирішенні питання про арешт майна, які відповідають критеріям речових доказів, слідчий суддя, суд повинен враховувати: (1) правову підставу для арешту майна; (2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини 2 статті 170 КПК); (3) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; (4) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб (частина 2 статті 173 КПК).

21.Таким чином, такої підстави для відмови в арешті майна як пропущення строку звернення з клопотанням КПК не передбачено ні серед умов, які враховуються при вирішенні питання про арешт майна як речових доказів (чи навіть з інших підстав), ні серед підстав для відмови в задоволенні клопотання про арешт.

22.Отже, сам по собі факт порушення строку звернення до слідчого судді для вирішення питання про арешт не може бути підставою для відмови в арешті майна, яке відповідає критеріям речових доказів у кримінальному провадженні. Вказане обумовлюється тим, що порушення строку на звернення з клопотанням про арешт майна, яке має ознаки речового доказу, не позбавляє таке майно доказової сили в кримінальному провадженні, тому потребує забезпечення його збереження, зокрема, шляхом накладення арешту.

23.Суд також зазначає, що сплив процесуального строку виконання обов`язку вжити заходи до збереження речових доказів не припиняє необхідності виконати цей обов`язок стороною обвинувачення і не тягне за собою припинення повноважень службової особи на здійснення обов`язкової дії. Аналогічна правова позиція щодо правових наслідків пропуску строку виконання обов`язку детально висвітлена в Постанові Верховного Суду колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 08.04.2020 у справі № 63/15845/2019.

24.Тобто, з одного боку порушення передбаченого частиною 5 статті 171 КПК строку, є юридичним фактом, з яким закон пов`язує припинення режиму тимчасового вилучення майна (стаття 169 КПК «Припинення тимчасового вилучення майна»), встановлює обов`язок негайно повернути майно особі, в якої воно було тимчасово вилучене, а з іншого - не є підставою для відмови в арешті майна. Така суперечність на думку Суду вирішується наступним чином.

25.Правові інститути тимчасового вилучення майна та арешту майна є пов`язаними, але відносно автономними з різними цілями та правовими наслідками. Вони стосуються різних аспектів процесу доказування.

26.Правове значення встановленого законодавцем строку, визначеного як «протягом 48 годин після вилучення майна» (абзац 2 частини 5 статті 171 КПК) для звернення із клопотанням про арешт майна полягає в тому, що: (1) законодавцем презюмується достатність цього часу для сторони обвинувачення, щоб визначитись чи відповідають вилучені речі критеріям речових доказів (чи на предмет відповідності їх умовам арешту з метою можливої конфіскації, спеціальної конфіскації тощо) та підготувати відповідне мотивоване клопотання з одного боку та (2) встановити такий нетривалий проміжок часу втручання у право власності особи (тимчасове позбавлення її правомочностей володіння та користування) в інтересах кримінального провадження, протягом якого можливе утримання майна особи в силу закону, без вмотивованого рішення суду, для вирішення його подальшої долі слідчим, прокурором (у разі бездіяльності, нереалізації обов`язку звернення з клопотанням до слідчого судді, суду про арешт такого майна) або слідчим суддею, судом з урахуванням належності, вагомості такого майна (речей) для досягнення завдань кримінального провадження.

27.Таким чином, положення частини 5 статті 171 КПК у взаємозв`язку із положеннями частини 1 статті 169 КПК визначають лише тривалість законного перебування (утримання) чужого майна (вилученого в результаті обшуку) в розпорядженні сторони обвинувачення (слідчого, прокурора). Будь-яке подальше перебування (поза межами встановленого процесуального строку та часу, необхідного для негайного повернення), утримання такого майна слідчим, прокурором є таким, що не має правових підстав та є втручанням в право власності особи, якій належить це майно, без законних на те підстав.

28.У той же час, вказані порушення речових прав не можуть нівелювати доказове значення майна, що відповідає критеріям речового доказу, перешкоджати досягненню цілей й завдань кримінального провадження, якими перш за все є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини. Адже головним призначенням кримінального провадження як процесуального зводу норм є ефективна реалізація матеріально-правових норм кримінального права. А Кримінальний кодекс України має своїм завданням правове забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та громадської безпеки, довкілля, конституційного устрою України від злочинних посягань, забезпечення миру і безпеки людства, а також запобігання злочинам (стаття 1 КК).

29.Таким чином, норми КПК щодо правового режиму, тривалості, припинення тимчасового вилучення майна функціонально призначені перш за все для вирішення цивільно-правових аспектів такого тимчасового вилучення та встановлення обов`язку щодо негайного повернення майна законному його володільцю у разі пасивності, незацікавленості сторони обвинувачення у його використанні для вирішення завдань кримінального провадження.

30.Правові наслідки можливих порушень процесуальних строків, про які йдеться, на думку Суду, лежать в площині матеріально-правової юридичної відповідальності (наприклад, цивільно-правова відповідальність за утримання відповідного майна без законних на те підстав або у разі втрати чи знищення речового доказу (частина 4 статті 100 КПК), дисциплінарна відповідальність прокурора, слідчого за неналежне виконання службових обов`язків, кримінальна відповідальність у разі наявності відповідних підстав) тощо.

31.Показовим в світлі наведених висновків є зміст положень абзацу 2 частини 3 статті 170 КПК, яким встановлено примат цілей кримінального провадження при визначенні пріоритету обтяжень майна, накладених й з інших підстав (цивільно-правових, господарсько-правових тощо): арешт може бути накладений і на майно, на яке раніше накладено арешт відповідно до інших актів законодавства, у такому разі виконанню підлягає ухвала слідчого судді, суду про накладення арешту на майно відповідно до правил КПК.

32.Крім цього, вирішення слідчим суддею, судом питання про арешт майна, яке було правомірно тимчасово вилучене, при порушенні строку звернення слідчим, прокурором із клопотанням про арешт, відбувається в період часу, коли режим тимчасового вилучення припинився (пункт 3 частини 1 статті 169 КПК).

33.Підсумовуючи наведене, Суд зазначає, що вирішення питання щодо арешту майна залежить від того, чи має воно значення доказу в кримінальному провадженні, а не від того, чи своєчасно звернувся слідчий, прокурор з відповідним клопотанням до слідчого судді.

(3) Щодо перевірки відповідності тимчасово вилученого майна ознакам речових доказів

34.Арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому КПК порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку (частина 1 статті 170 КПК).

35.Арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів (пункт 1 частини 2 статті 170 КПК).

36.У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 КПК, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК (частина 3 статті 170 КПК).

37.Речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально-протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення (частина 1 статті 98 КПК).

38.Наданим протоколом огляду від 05.11.2020 підтверджується огляд мобільного телефону iPhone 6s s/n НОМЕР_1 IMEI НОМЕР_2 , в корпусі рожевого кольору, згідно якого вказаний телефон захищений системою логічного захисту, що полягає у тому, що на «стартовому» екрані пропонується ввести шестизначний код. Вказане унеможливило ознайомлення детектива зі змістом його пам`яті.

39.Цим же протоколом огляду зафіксовано результат огляду планшету Ipad mini, модель MUU52LL/A, серійний номер DMPY5231LM9C в корпусі сріблястого кольору. Згідно протоколу в папці «Файли» містяться документи, що мають значення для кримінального провадження, а саме бланк компанії WK ENERGO GMBH, переписку вказаної компанії з ДП «НАЕК «Енергоатом», документи щодо фінансово-господарської діяльності компанії WK ENERGO GMBH, документацію, яка стосується діяльності компаній Zentrum Solution AG, West East Trade Group LTD, Unilat Consult, фотографію ОСОБА_1 .

40.Суд погоджується із доводами апелянта в тому, що опис виявлених документів не є достатньо докладним для констатації відповідності їх, як і планшету як електронного носія, ознакам речових доказів. У той же час положення статті 110 КПК, до якого апелює адвокат, щодо необхідності докладного опису речових доказів, стосується лише умов, зазначених в частині 6 цієї статті, а саме речових доказів, що «не містять слідів кримінального правопорушення, у вигляді предметів, великих партій товарів, зберігання яких через громіздкість або з інших причин неможливо без зайвих труднощів або витрати по забезпеченню спеціальних умов зберігання яких співмірні з їх вартістю, а також речові докази у вигляді товарів або продукції, що піддаються швидкому псуванню», якщо вони повертаються власнику, знищуються, передаються на реалізацію або передаються для їх технологічної переробки.

41.Суд погоджується також із доводами апеляційної скарги, що бланк компанії, копія паспорту ОСОБА_1 не мають жодного доказового значення, та більшість інших виявлених документів містить інформацію щодо подій, які передували укладенню та виконанню контракту № 53-129-01-18-01590 від 09.10.2018, відомості про виконання якого внесені до ЄРДР.

42.У той же час, як зазначив сам апелянт у судовому засіданні, що підтверджується й наданою ним слідчому судді роздруківкою з сайту «Прозорро» щодо інформації про тендер, проведення якого входить до предмету дослідження обставин у цьому кримінальному провадженні, цей тендер був оголошений 18.07.2018, датою аукціону є 18.08.2018, тобто за кілька місяців до укладання згаданого контракту (том 1, а. с. 229).

43.Деякі з виявлених на планшеті документів (том 1, а. с. 194, 198) містять інформацію про події часового проміжку між оголошенням тендеру та підписанням досліджуваного контракту та можуть мати значення для кримінального провадження. Так, зокрема, інвойс компанії Nexans (том 1, а. с. 198) містить серед іншого таку інформацію: WK ENERGO GMBH (особа, якій адресовано інвойс), Order (Замовлення): 16.08.18, Delivery Date (Дата доставки): 05.10.18, Delivery address (Адреса доставки): Prymorsk Ukraine; Description of goods (Опис товарів): (N) A2XS (FL) 2Y, що є високовольтним кабелем середньої напруги, призначеним, серед іншого, для прокладки в промислових та розподільних установках та електростанціях. У цьому документі зазначені також ціни на кабелі цієї товарної позиції.

44.Зазначене може свідчити про можливу підготовку компанії WK ENERGO GMBH до укладання та виконання досліджуваного договору з ДП «НАЕК «Енергоатом», що полягає у вивченні пропозицій на ринку. Цей документ може бути використано, зокрема, й для співставлення цінових пропозицій у разі призначення відповідної судової економічної експертизи.

45.Агентський договір, укладений між компаніями WK ENERGO GMBH та Unilat Consult LP від 01.02.2017 (том 1, а. с. 199) також може мати значення в контексті обставин цього кримінального провадження. Так, згідно виписок з банківського рахунку, відкритого в Інвестиційному Банку на ім`я компанії WK ENERGO GMBH, отриманих в порядку надання міжнародно-правової допомоги, платежі по агентському договору за продаж високовольтних вводів (high-voltage bushing) на користь компанії WK ENERGO GMBH надходили саме від Unilat Consult LP (див. зокрема том 1, а. с. 172), у той час як платежі за транспортування цього товару проводились на користь SIA MYRIAD TRADE. Тобто, агентське супроводження товару, що в кінцевому рахунку поставлявся WK ENERGO GMBH до ДП «НАЕК «Енергоатом», від продавців імовірно здійснювалося самою ж компанією WK ENERGO GMBH.

46.Крім того, виявлені на планшеті документи, що стосуються діяльності компанії WK ENERGO GMBH та інших компаній-нерезидентів, охоплюють за датами їх складання період 2017-2020 років. У той же час на ньому не виявлено ні самого контракту № 53-129-01-18-01590 від 09.10.2018, ні більшості інших документів, які мали б супроводжувати процес його укладання та виконання. Вказане може свідчити про те, що вони могли бути видалені користувачем з внутрішньої пам`яті планшету, і для встановлення цієї обставини дійсно може бути необхідним експертне дослідження, на яке посилається прокурор у запереченнях на апеляційну скаргу. Так, у наданих письмових запереченнях прокурор наполягав на необхідності проведення комп`ютерно-технічної експертизи з метою встановлення додаткових відомостей, що можуть міститися на вилучених та арештованих електронних носіях інформації. До можливостей такої експертизи належить виявлення інформації в тому числі серед видалених файлів, які можливо відновити.

47.Таким чином, Суд приходить до висновку, що: (1) планшет Ipad mini, модель MUU52LL/A, серійний номер DMPY5231LM9C в корпусі сріблястого кольору, містить інформацію, що може мати доказове значення та відповідає ознакам речового доказу, та може містити доказову інформацію у складі видалених файлів, які можливо дослідити (після відновлення) в результаті проведення комп`ютерно-технічної експертизи; (2) щодо мобільного телефону iPhone 6s s/n НОМЕР_1 IMEI НОМЕР_2 в корпусі рожевого кольору, органом досудового розслідування вживаються заходи з подолання перешкоди у вигляді системи логічного захисту з метою виявлення можливої наявної інформації на його внутрішній пам`яті (у тому числі серед видалених файлів), яка може бути доказами у цьому кримінальному провадженні.

48.За таких обставин та із урахуванням короткого проміжку часу, який пройшов з моменту тимчасового вилучення зазначених технічних пристроїв, наявні достатні підстави вважати, що існує можливість використання такого майна як доказів у кримінальному провадженні і воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК.

(4) Щодо інших доводів апеляційної скарги з приводу допущених порушень процедурного характеру, які не розглянуті вище

49.Постанова детектива про визнання речовим доказом, як і недоліки її оформлення, на які звертає увагу апелянт, не має принципового значення для вирішення апеляційної скарги, оскільки питання відповідності чи невідповідності вилученого та арештованого майна критеріям речових доказів, перевірялося як слідчим суддею, так і судом апеляційної інстанції у цьому провадженні, виходячи зі змісту виявленої інформації, а не на підставі виключно резолютивної частини згаданої постанови.

50.Стосовно доводу щодо відсутності копії постанови про визначення групи прокурорів серед доданих до клопотання документів, Суд зазначає, що повноваження прокурора, який звернувся із клопотанням, та підтримував його в суді, перевірені на підставі актуального на час подання клопотання витягу з ЄРДР (том 1, а. с. 8), ухвали слідчого судді від 28.10.2020 (том 1, а. с. 175), що є достатнім, зважаючи на етап кримінального провадження, для встановлення повноважень прокурора.

51.Щодо недоведеності, на думку апелянта, ризиків приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення та відчуження вилученого майна, Суд зазначає наступне. У клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено, серед іншого, мету відповідно до положень статті 170 КПК та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна. У клопотанні про арешт зазначено, що необхідність арешту зазначених електронних цифрових носіїв інформації обумовлена потребою збереження речових доказів у кримінальному провадженні щодо тяжкого злочину для проведення експертних досліджень з метою з`ясування джерел походження виявленої інформації, з`ясування відомостей щодо можливого її (або частини) видалення, а також з метою отримання відомостей, які мають значення для досудового розслідування, але яку з об`єктивних причин неможливо було зчитати під час проведення обшуку та подальшого огляду (том 1, а. с. 5-6). Актуальність зазначеного завдання та його обґрунтування перевірено Судом, про що зазначено вище.

52.Можлива упередженість спеціаліста, залученого до проведення огляду речей (протокол огляду доданий до клопотання), що є детективом НАБУ, не заважає представнику власника майна заперечувати висновки такого спеціаліста по суті, чого зроблено не було. Крім того, на етапі вирішення питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, закон не вимагає дотримання стандарту доказування «поза розумним сумнівом».

53.Щодо інформації про те, що під час обшуку володілець майна нібито розблокував телефон та надав його для огляду детективам, що не заважало здійснити копіювання інформації з нього, Суд зазначає, що (1) присутність спеціаліста під час обшуку не означає наявності технічної можливості під час обушку, що проводився 04.11.2020 в належній ОСОБА_1 квартирі, здійснити копіювання інформації з електронного носія з достатніми гарантіями того, що вказана інформація не буде змінена під час копіювання, тобто такий доказ не буде викликати сумнівів у його достовірності; (2) порушення, що могли мати місце під час обшуку та вилучення майна, не мають правового значення для вирішення питання про його арешт з огляду на перелік питань, які суд має врахувати (частина 2 статті 173 КПК).

(5) Щодо розумності, співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження, та наслідків арешту майна для осіб, що є власниками майна

54.Майно, що є предметом апеляційного розгляду, було вилучено за результатами обшуку 04.11.2020 на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 28.10.2020 в житлі ОСОБА_1 (в квартирі АДРЕСА_2 ).

55.Загальним правилом застосування заходів забезпечення кримінального провадження є те, що їх застосування не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, зокрема, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора (пункт 2 частини 3 статті 132 КПК).

56.Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься верховенство права (пункт 1 частина 1 статті 7 КПК). Кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина 1 статті 8 КПК).

57.Одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею (абзац 3 пункту 2.2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України № 3-рп/2012 від 25.01.2012).

58.У § 44 рішення Lavrechov v. the Czech Republic від 20.06.2013 (заява № 57404/08) ЄСПЛ наголошує, що для того щоб втручання було сумісним із положенням першого речення частини першої статті 1 Протоколу № 1, воно повинно бути законним, задля загального (суспільного) інтересу та пропорційним, тобто воно повинно мати «справедливий баланс» між вимогами загальних інтересів громади та вимогами захисту основних прав особи (див., зокрема, Beyeler v. Italy, заява № 33202/96, § 107, та Gladysheva v. Russia, заява № 7097/10, 06.12.2011, § 75). Оцінюючи пропорційність втручання, суд повинен враховувати, з одного боку, важливість переслідуваної мети, а з іншого - тягар, який покладається на заявника, включаючи характер втручання, поведінку заявника та поведінку органів державної влади (див. Yildirim v. Italy, заява № 38602/02, та Forminster Enterprises Limited v. Czech Republic, заява № 38238/04, 09.10.2008, § 75).

59.Загальний (суспільний, публічний) інтерес у цій справі пов`язаний із значенням сектору атомної енергетики в Україні для держави та суспільства.

60.Ступінь втручання у право мирного володіння майном Суд оцінює як незначний з урахуванням потреб кримінального провадження та його суспільного інтересу з огляду на такі обставини: (1) відносно незначна вартість вилученого мобільного телефону (Apple Iphone 6го покоління) та планшету, враховуючи ринкову ціну та тривалість використання; (2) тимчасовий характер позбавлення можливості володіння та користування майном (без позбавлення права власності) з огляду на потребу в проведенні комп`ютерно-технічної експертизи; (3) обсяг можливих збитків державному підприємству атомної енергетики, які перевищують суму в 66 млн грн, у кримінальному провадженні, які можуть бути доведені та стягнені у тому числі на підставі доказів, які містяться на арештованих електронних носіях.

61.Тимчасовий характер арешту майна обумовлений наявністю правового механізму, передбаченого статтею 174 КПК, за яким арешт майна також може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням іншого власника або володільця майна, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

Висновки Суду за результатами розгляду апеляційної скарги

62.За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

63.Враховуючи, що доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження, мотиви ухвали слідчого судді не спростовані, Суд прийшов до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді має бути залишена без змін.

64.Керуючись статтями 26, 132, 170-173, 403, 404, 405, 407, 419, 532 КПК, колегія суддів постановила:

1.Апеляційну скаргу адвоката Сербіна Я. В. - залишити без задоволення.

2.Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13.11.2020 про арешт майна у кримінальному провадженні № 52019000000000994- залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий Д. Г. Михайленко

Судді І. О. Калугіна

О. Ю. Семенников