Document No. 86433140

Справа № 991/2177/19

Провадження №11-сс/991/234/19

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

13 грудня 2019 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді Глотова М. С.,

суддів: Калугіної І. О., Чорненької Д. С.,

за участю:

секретаря судового засідання Міленко О. В.,

прокурорів: Симківа Р. Я.,

підозрюваного: ОСОБА_1 ,

захисника: Мартиненка І. О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу прокурора Симківа Р. Я. на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 28 листопада 2019 року у кримінальному провадженні №52017000000000636 про відмову в задоволенні клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо

ОСОБА_1 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця міста Одеса,

одруженого, проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 ,

не працюючого, раніше не судимого,

який підозрюється у вчиненні злочинів, відповідальність за які передбачена ч. 1 ст. 255, ч. ч. 2, 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 212, ч. 4 ст. 27 - ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України,

В С Т А Н О В И Л А:

І. Зміст оскаржуваного рішення.

1.1. Ухвалою слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 28.11.2019 відмовлено в задоволенні клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) про обрання підозрюваному ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів із можливістю внесення застави у розмірі 10 000 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що в грошовому виразі становить 19 210 000,00 грн., та покладення у разі внесення застави на підозрюваного обов`язків, передбачених п. п. 1-4, 8, 9 ч. 5 ст. 194 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

Натомість до ОСОБА_1 застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту із забороною залишати житло цілодобово на строк до 22.01.2020 та покладено на підозрюваного обов`язки, передбачені п. п. 1-4, 8, 9 ч. 5 ст. 194 КПК.

1.2. Свою ухвалу слідча суддя мотивувала:

? наявністю обґрунтованої підозри в тому, щоОСОБА_1 вчинив особливо тяжкий та тяжкі злочини, відповідальність за які передбачена ч. 1 ст. 255, ч. ч. 2, 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 212, ч. 4 ст. 27 - ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України (далі - КК). Зокрема, що він брав участь у: злочинній організації, створеній з метою вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину і у злочинах, вчинюваних такою організацією; здійсненні й пособництві здійсненню ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненому службовою особою підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджетів коштів в особливо великих розмірах; підбурюванні до зловживання владою та службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та іншої юридичної особи, використанні службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки;

? доведеністю наявності ризиків, що ОСОБА_1 може: (1) переховуватися від органів досудового розслідування та суду, так як підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину, за вчинення якого передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 12 років із конфіскацією майна, звільнення від кримінальної відповідальності чи від відбування покарання з випробуванням у разі доведення його вини у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 364 КК не передбачено, має діючий паспорт громадянина України для виїзду за кордон; (2) незаконно впливати на інших підозрюваних і свідків у кримінальному провадженні; (3) знищити, спотворити або приховувати будь-які із речей чи документів, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;

? прокурор не довів наявності ризиків, що ОСОБА_1 може перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, вчинити інше кримінальне правопорушення та продовжити вчинення злочинів, у яких підозрюється, а також не обґрунтував неможливості застосування до підозрюваного більш м`яких запобіжних заходів, ніж тримання під вартою;

? у матеріалах кримінального провадження відсутні докази того, що існують обставини, які є виключними підставами для визначення застави саме в розмірі 19 210 000,00 грн.

ІI. Вимоги і доводи апеляційної скарги та зміст поданих заперечень.

2.1. 03.12.2019 до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора на вищевказану ухвалу слідчої судді.

2.1.1. У поданій апеляційній скарзі прокурор просив оскаржувану ухвалу від 28.11.2019 скасувати та постановити нову, якою застосувати до підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів із можливістю внесення застави у розмірі 10 000 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що в грошовому виразі становить 19 210 000,00 грн., та покладення у разі внесення застави на ОСОБА_1 обов`язків, передбачених п. п. 1-4, 8, 9 ч. 5 ст. 194 КПК.

2.1.2. В апеляційній скарзі прокурор зазначав, що:

? слідчою суддею порушено ст. 194 КПК, так як до ОСОБА_1 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК, основним покаранням за який є штраф у сумі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, може бути застосовано запобіжний захід лише у вигляді застави або тримання під вартою;

? не погоджується з тим, що слідча суддя не встановила наявності ризиків, що ОСОБА_1 може перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, вчинити інше кримінальне правопорушення та продовжити вчинення злочинів, у яких підозрюється;

? застосування до підозрюваного цілодобвого домашнього арешту не здатне забезпечити належну його процесуальну поведінку та запобігти встановленим ризикам;

? слідча суддя при визначенні розміру застави не врахувала майновий стан організатора злочинної організації ОСОБА_2 , в участі в якій підозрюється ОСОБА_1 .

2.2. 13.12.2019 до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду безпосередньо в судовому засіданні надійшли письмові заперечення захисника підозрюваного ОСОБА_1 - адвоката Мартиненка І. О.

2.2.1. У поданих запереченнях захисник просив повернути апеляційну скаргу прокурору (залишити без розгляду).

2.2.2. В обґрунтування своїх заперечень захисник вказував, що:

? із огляду на висновки, викладені в постановах Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 20.06.2018 у справі №304/3779/16-к та другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19.09.2019 у справі №369/12934/18, прокурор Симків Р. Я. не мав права подавати апеляційну скаргу, так як не брав участі у судовому засіданні 28.11.2019, під час якого і було постановлено оскаржувану ухвалу, а включення до групи прокурорів у відповідному провадженні не наділяє його правом на подання апеляційної скарги;

? 03.12.2019 прокурор Симків Р. Я. подав апеляційну скаргу з пропуском строків на апеляційне оскарження, оскільки такий строк сплив 02.12.2019;

? сторона захисту не погоджується з доведеністю обґрунтованої підозри доказами, наявними в матеріалах, що додані до клопотання про обрання запобіжного заходу, та вважає, що нічим не підтверджується причетність ОСОБА_1 до вчинення інкримінованих злочинів;

? жоден із ризиків, про які зазначалося в клопотанні щодо обрання запобіжного заходу, прокурором не було доведено.

ІII. Позиція учасників провадження.

3.1. Прокурор просив апеляційну скаргу задовольнити повністю, наголосивши, що до підозрюваного можна було застосувати лише запобіжний захід у вигляді тримання під вартою чи заставу. Звернув увагу, що слідча суддя не врахувала того, що можливість підозрюваного перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином підтверджується протоколом огляду носія з результатами негласних слідчих (розшукових) дій в частині, де містяться відмості про те як ОСОБА_1 звітував перед іншим підозрюваним у цьому провадженні (Себовим) про суми неправомірної вигоди, у звязку з чим між ним та співробітникками митних органів виникли зв`язки.

3.2. Підозрюваний просив повернути апеляційну скаргу прокурору (залишити її без розгляду) з мотивів, наведених його захисником у запереченнях на апеляційну скаргу.

3.3. Захисник просив повернути апеляційну скаргу прокурору (залишити її без розгляду) з мотивів, наведених у його запереченнях на апеляційну скаргу.

IV. Обставини, встановлені колегією суддів під час розгляду апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, підозрюваного та його захисника, співставивши їх із наявними у матеріалах доказами, колегія суддів встановила наступне.

(§1) Обставини, які стосуються історії цього судового провадження та правопорушень, у вчиненні яких особа підозрюється

4.1. Детективами НАБУ здійснювалося досудове розслідування кримінальних проваджень №52017000000000636 від 26.09.2017 за ч. 3 ст. 368 КК, №52017000000000682 від 11.10.2017 за ч. 2 ст. 364 КК, №52018000000000679 від 09.07.2018 за ч. 2 ст. 364 КК, №52019000000001052 від 22.11.2019 за ч. 3 ст. 212 КК, №52019000000001053 від 22.11.2019 за ч. 1 ст. 255 КК, матеріали яких у зв`язку з розслідуванням у рамках таких проваджень одних і тих же злочинів, вчинених за версією слідства одними і тими ж особами в один і той же період, 26.11.2019 об`єднано в кримінальному провадженні №52017000000000636 (т. 1 а. с. 21).

4.2. 26.11.2019 детективом НАБУ о 10 годині 06 хвилин у рамках здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №52017000000000636 ОСОБА_1 було затримано за підозрою у вчиненні злочинів (т. 5 а. с. 4-8).

4.3. О 19 годині 17 хвилин 26.11.2019 ОСОБА_1 у присутності його захисника було повідомлено про підозру, вручено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки, оголошено та роз`яснено права підозрюваного (т. 1 а. с. 62-179).

4.4. Із витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження №52017000000000636 (т. 1 а. с. 16-20), повідомлення про підозру (т. 1 а. с. 62-179) та клопотання (т. 1 а. с. 1-15) у їх сукупності вбачається, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. ч. 2, 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 212, ч. 4 ст. 27 - ч. 2 ст. 364 КК, а саме в:

(1) участі у злочинній організації, створеній з метою вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, і у злочинах, вчинюваних такою організацією;

(2) здійсненні й пособництві здійсненню у співучасті з іншими особами ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненому службовою особою підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджетів коштів в особливо великих розмірах;

(3) підбурюванні у співучасті з іншими особами до зловживання владою та службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та іншої юридичної особи, використанні службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

Зокрема, слідство з прокурором доводять, що у 2016-2017 роках, в тому числі з вини ОСОБА_1 , Державним бюджетом України було недоотримано митних платежів у вигляді мита та податку на додану вартість загалом у сумі 77 719 040,72 грн. (т. 1 а. с. 4).

4.5. Так, в оскаржуваній ухвалі від 28.11.2019 слідча суддя дійшла висновку про обґрунтованість підозри, що ОСОБА_1 вчинив злочини, які йому інкримінуються, вказавши «за викладених у клопотанні обставин» (т. 5 а. с. 40).

4.6. 27.11.2019 детектив НАБУ Потребчук О. І. за погодженням із прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі - САП) Семаком І. А. звернувся до слідчого судді Вищого антикорупційного суду з клопотанням від 27.11.2019 про застосування запобіжного заходу у вигляді триманні під вартою строком на 60 днів із можливістю внесення застави у розмірі 10 000 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що в грошовому виразі становить 19 210 000,00 грн., до підозрюваного у кримінальному провадженні №52017000000000636 ОСОБА_1 (т. 1 а. с. 1-15).

4.7. 28.11.2019 за результатами розгляду вищевказаного клопотання слідча суддя Вищого антикорупційного суду постановила ухвалу, якою відмовила в задоволенні клопотання детектива, але застосувала до ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту із забороною залишати житло цілодобово на строк до 22.01.2020 та покладенням на підозрюваного обов`язків: (а) цілодобово не залишати місце постійного проживання, а саме квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_1 , без дозволу слідчого, прокурора або суду; (б) прибувати на першу вимогу до детективів НАБУ, які здійснюють досудове розслідування в кримінальному провадженні №52017000000000636 від 26.09.2017; (в) повідомляти детективів НАБУ, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання; (г) утримуватись від спілкування зі свідками у кримінальному провадженні №52017000000000636 від 26.09.2017, та з іншими підозрюваними у цьому кримінальному провадженні; (ґ) здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд до України; (д) носити електронний засіб контролю (т. 5 а. с. 28-29; 35-42).

4.8. 28.11.2019 при постановленні оскаржуваної ухвали участь в судовому засіданні брав прокурор Семак І. А. (т. 5 а. с. 19-27).

4.9. 03.12.2019 прокурор Симків Р. Я., який входить до групи прокурорів у кримінальному провадженні №52017000000000636 (т. 1 а. с. 20; т. 5 а. с. 9, 53), подав апеляційну скаргу на ухвалу від 28.11.2019 (т. 5 а. с. 47-52).

4.10. 13.12.2019 до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшли письмові заперечення захисника підозрюваного на апеляційну скаргу прокурора (т. 5. 78-82).

(§2) Обставини, які стосуються особи підозрюваного

4.11. ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Одеса, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , одружений, має сина 2008 року народження, має дійсний до 19.04.2028 паспорт громадянина України для виїзду за кордон (т. 1 а. с. 22-26; т. 5 а. с. 18).

4.12. Згідно з інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (т. 1 а. с. 23-24), ОСОБА_1 із 15.06.2017 є власником двохкімнатної квартири загальною площею 43,3 кв. м. у м. Чорноморськ Одеської області.

V. Мотиви і висновки колегії суддів.

Надаючи оцінку обставинам, встановленим під час розгляду апеляційної скарги, колегія суддів виходить із такого.

(§4) Щодо строків апеляційного оскарження та права на подання апеляційної скарги

5.1. Відповідно до ч. 1 ст. 113 КПК «процесуальні строки - це встановлені законом або відповідно до нього прокурором, слідчим суддею або судом проміжки часу, у межах яких учасники кримінального провадження зобов`язані (мають право) приймати процесуальні рішення чи вчиняти процесуальні дії».

Положеннями п. 3 ч. 2 ст. 395 КПК закріплено процесуальний строк в межах якого може бути подана апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді, який становить п`яти днів із дня оголошення відповідної ухвали.

У свою чергу особливості обчислення строків регулює ст. 115 КПК, згідно з ч. 5 якої «при обчисленні строків днями та місяцями не береться до уваги той день, від якого починається строк, за винятком строків тримання під вартою, проведення стаціонарної психіатричної експертизи, до яких зараховується неробочий час та які обчислюються з моменту фактичного затримання, взяття під варту чи поміщення до відповідного медичного закладу».

Із урахуванням наведеного, колегія суддів виходячи зі змісту ч. 5 ст. 115 КПК вважає, що першим днем перебігу строку на апеляційне оскарження ухвали слідчої судді було 29.11.2019, так як до уваги не береться день постановлення оскаржуваного рішення (28.11.2019). Відтак останнім днем на подання апеляційної скарги було 03.12.2019.

Отже, колегія суддів відхиляє доводи захисника підозрюваного - адвоката Мартиненка І. О. щодо пропуску прокурором строку на подання апеляційної скарги. Адже, оскаржувану ухвалу слідча суддя постановила 28.11.2019, а апеляційну скаргу на неї прокурор подав із дотриманням встановленого п. 3 ч. 2 ст. 395 КПК п`ятиденного строку на апеляційне оскарження в осстанній день такого строку 03.12.2019..

5.2. Також колегія суддів вважає необгрунтованими доводи захисника ОСОБА_1. на відсутність у прокурора Симківа Р. Я., який входить до групи прокурорів у кримінальному провадженні №52017000000000636 (т. 1 а. с. 20; т. 5 а. с. 9, 53), права подавати апеляційну скаргу на ухвалу від 28.11.2019, оскільки він не приймав участі у судовому засіданні при постановленні оскаржуваної ухвали слідчою суддею.

Адже, хоча дійсно раніше існувала правова позиція, висловлена в постановах Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 20.06.2018 у справі №304/3779/16-к та другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19.09.2019 у справі №369/12934/18, згідно якої «правом на подання апеляційної скарги зі сторони обвинувачення наділений прокурор, який брав участь у судовому провадженні, а також визначеняя процесуальним законом прокурори вищого рівня». Проте, на момент надходження апеляційної скарги від прокурора така позиція вже не актуальна.

Зокрема, 27 листопада 2019 Велика Палата Верховного Суду в постанові по справі №629/847/15-к, висловлюючись з приводу застосування норми права, зазначила, що: «передбачене ч. 6 ст. 393, ч. 6 ст. 425, п. п. 15 і 20 ч. 2 ст. 36 КПК право на подання апеляційної та касаційної скарг прокурором, який входить до складу групи прокурорів, визначеної в порядку сст. 37 цього Кодексу, не обмежується його участю в судових засіданнях з розгляду конкретного кримінального провадження у судах попередніх інстанцій. Якщо прокурор був включений до групи прокурорів, однак не брав участі у судових засіданнях, він має право на поданння апеляційної чи касаційної скарг. Група прокурорів, визначена у конкретному кримінальному провадженні відповідно до ст. 37 КПК, діє як єдиний суб`єкт на стороні обвинувачення - прокурор».

Таким чином, прокурор Симків Р. Я., який входить до групи прокурорів у кримінальному провадженні №52017000000000636 (т. 1 а. с. 20; т. 5 а. с. 9, 53), був наділений правом на подання апеляційної скарги на ухвалу слідчої судді від 28.11.2019, і неучасть його в судовому засіданні під час постановлення оскаржуваної ухвали права такого прокурора подати на відповідну ухвалу апеляційну скаргу не позбавила.

(§5) Щодо існування суспільного інтересу, яким може бути виправдано відступ від вимоги забезпечення поваги до особистої свободи особи.

5.3. Ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, як зазначив Європейський Суд з прав людини в п. 26 рішення у справі «Хайредінов проти України» (Khayredinov v. Ukraine), гарантує основоположне право на свободу та недоторканність, яке є найважливішим у «демократичному суспільстві» у розумінні Конвенції.

Однак, особа може бути позбавлена свободи у випадках і відповідно до процедури, встановленої законом, зокрема у випадку законного арешту або затримання, здійсненого з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення, що передбачає підп. «с» п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

У п. 28 рішення у справі «Хайредінов проти України» (Khayredinov v. Ukraine) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «тримання під вартою у відповідності до підпункту (c) пункту 1 статті 5 Конвенції має задовольняти вимогу пропорційності».

Так, хоч у п. 60 рішення у справі «Боротюк проти України» Європейський Суд з прав людини, оцінюючи застосування п. 3 ст. 5 Конвенції вказав, що «особу, обвинувачену у правопорушенні, має бути звільнено до судового розгляду, якщо держава не доведе існування «відповідних і достатніх» підстав для подальшого тримання її під вартою. Щоб дотримати цієї вимоги, національні судові органи повинні дослідити усі факти за і проти існування реального суспільного інтересу, який, за належного врахування принципу презумпції невинуватості, виправдовує відступ від вимоги забезпечення поваги до особистої свободи, і викласти ці міркування у своїх рішеннях», але, на думку колегії суддів, й оцінюючи необхідність відступу від вимоги забезпечення поваги до особистої свободи ОСОБА_1 згідно з підп. «с» п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод суд теж має дослідити усі факти за і проти існування реального суспільного інтересу, який може виправдати обрання запобіжного заходу, пов`язаного з обмеженням свободи, що дозволить задовольнити вимогу пропорційності.

5.4. У зв`язку з вищенаведеним, оцінюючи співвідношення між суспільним інтересом виявлення, покарання осіб, які вчинили корупційні кримінальні правопорушення, та необхідністю забезпечення поваги до особистої свободи ОСОБА_1 , колегія приймає до уваги, що він підозрюється у вчиненні злочинів, у разі доведення вини в яких його може бути притягнуто до кримінальної відповідальності з призначенням покарання у вигляді:

? позбавлення волі на строк від 5 до 12 років (за ч. 1 ст. 255 КК);

? штрафу від 15000 до 25000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років з конфіскацією майна (за ч. ч. 2, 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 212 КК);

? позбавлення волі на строк від 3 до 6 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років, зі штрафом від 500 до 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (за ч. 4 ст. 27 - ч. 2 ст. 364 КК).

5.4.1. Відповідно до ч. ч. 4, 5 ст. 12 КК «тяжким злочином є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше двадцяти п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше десяти років. Особливо тяжким злочином є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад двадцять п`ять тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення волі на строк понад десять років або довічного позбавлення волі».

5.4.2. Згідно з приміткою 1 до ст. 45 КК злочин, відповідальність за вчинення якого передбачена ч. 2 ст. 364 КК, вважається корупційним злочином.

Отже, із вищенаведеного вбачається, що ОСОБА_1 підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину (ч. 1 ст. 255 КК) та тяжких злочинів (ч. ч. 2, 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 212 КК і ч. 4 ст. 27 - ч. 2 ст. 364 КК), один з яких є корупційним. І найсуворішим покаранням, яке йому загрожує у разі доведення наявності вини, може стати позбавлення волі на строк до 12 років.

5.5. Оскільки ОСОБА_1 підозрюється за ч. 2 ст. 27 - ч. 2 ст. 364 КК у причетності до корупції, то колегією суддів враховується та обставина, що згідно Засад державної антикорупційної політики в Україні (Антикорупційна стратегія) на 2014-2017 роки, затверджених Законом України №1699-VII від 14.10.2014, саме корупція є однією з причин, що призвела до масових протестів в Україні наприкінці 2013 року - на початку 2014 року. Крім того, у п. 3.3. розділу 3 Стратегії національної безпеки України, схваленої рішенням Ради національної безпеки і оборони України від 06.05.2015, та затвердженої Указом Президента України №287/2015 від 26.05.2015, корупція визнана однією з актуальних загроз національній безпеці України.

Із огляду на наведене, колегія суддів вважає, що до кримінального провадження №52017000000000636, в якому ОСОБА_1 повідомлено про підозру, існує значний інтерес українського суспільства. Цей інтерес обумовлений ще й тим, що відповідно до п. 9.1.3. та 9.1.7. ст. 9 Податкового кодексу України податок на додану вартість і мито належать до загальнодержавних податків, за рахунок яких, як передбачають ч. ч. 1, 2 ст. 9 Бюджетного кодексу України, відбувається наповнення Державного бюджету України. У тому числі за рахунок таких коштів відбувається й виплата заробітних плат вчителям, лікарям, військовослужбовцям та іншим працівникам бюджетної сфери, проводиться ремонт доріг загального користування тощо.

5.6. У зв`язку з тим, що ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, у зв`язку з яким, за версією слідства, Державним бюджетом України через ввезення на митну територію України товарів не було отримано в 2016-2017 роках додаткові надходження у сумі 65 823 766,42 грн. по податку на додану вартість та 11 895 274,30 грн. по миту, а загалом до бюджету не надійшло додаткових 77 719 040, 72 грн., то інтерес з боку суспільства до цього кримінального провадження є надзвичайно високим.

5.7. Отже, колегія суддів приходить до висновку про існування реального суспільного інтересу в кримінальному провадженні №52017000000000636, який може виправдати обрання ОСОБА_1 запобіжного заходу, пов`язаного з обмеженням свободи, і задовольнити вимогу пропорційності, але лише за умови, якщо буде доведено, що більш м`який запобіжний захід не забезпечить виконання обов`язків і не може запобігти наявним ризикам.

(§6) Щодо обґрунтованості підозри

5.8. У КПК прямо не зазначено, що при здійсненні перегляду ухвали слідчого судді в апеляційному порядку колегія суддів апеляційної інстанції обмежена лише доводами апеляційної скарги. Хоча при цьому є діючою ч. 1 ст. 404 КПК, в якій вказано, що «суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги». Але при цьому в наведеній нормі не згадано про особливості перегляду рішення слідчого судді.

Однак, згідно з ч. 6 ст. 9 КПК «У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 11 ст. 7 цього Кодексу».

У ч. 3 ст. 26 (Диспозитивність) КПК вказано, що «Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом». Крім того, у ч. 1 ст. 22 КПК зазначається, що «Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом».

Враховуючи те, що сторона захисту не скористалася правом на апеляційне оскарження ухвали слідчої судді від 28.11.2019, а з апеляційною скаргою на таку ухвалу звернувся лише прокурор, який не виносить на розгляд суду апеляційної інстанції питання обґрунтованості встановленої підозри, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для виходу за межі доводів апеляційної скарги, та погоджується з висновком слідчого судді про те, що підозра обґрунтована.

(§7) Щодо ризиків, наявність яких виправдовує застосування запобіжного заходу

5.9. Враховуючи вищенаведені причини, із яких судом апеляційної інстанції повторно не досліджувалася наявність обґрунтованості повідомленої ОСОБА_1 підозри, яку було досліджено та встановлено слідчою суддею 28.11.2019, колегія суддів також не досліджуватиме наявність ризиків (1) переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду, (2) незаконного впливу на інших підозрюваних і свідків у кримінальному провадженні, (3) знищення, спотворення або приховування будь-яких із речей чи документів, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

5.10. Разом з тим, виходячи із того, що у доводах своєї апеляційної скарги прокурор виніс на розгляд суду апеляційної інстанції питання доведеності інших ризиків, а саме, що ОСОБА_1 може: (1) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, (2) вчинити інше кримінальне правопорушення та продовжити вчинення злочинів, у яких підозрюється (т. 5 а. с. 47-49), а сторона захисту надала заперечення на дану апеляційну скаргу (т. 5 а. с. 78-82), колегія суддів вважає за необхідне провести оцінку таких доводів із урахуванням наведених сторонами аргументів і наявних у матеріалах провадження за клопотанням доказів.

Оцінюючи в сукупності вищенаведені доводи та докази, колегія суддів наголошує, що дійсно п. 4 і п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК передбачено, що «метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується».

При цьому, колегія суддів враховує, що відповідно до п. 85 рішення у справі «Макаренко проти України» (Makarenko v. Ukraine) від 30.01.2018 Європейський Суд з прав людини зазначив, що « До обґрунтувань, які відповідно до практики Суду вважаються «відповідними» та «достатніми» доводами, входять такі підстави, як небезпека переховування від слідства, ризик чинення тиску на свідків або фальсифікації доказів, ризик змови, ризик повторного вчинення злочину, ризик спричинення порушення громадського порядку, а також необхідність захисту затриманого». А в п. 86 рішення у зазначеній справі Європейський Суд з прав людини констатував, що «… Аргументи на користь чи проти звільнення не повинні бути «загальними та абстрактними» (див. рішення у справі «Смірнова проти Росії» (Smirnova v. Russia), заяви № 46133/99 та 48183/99, пункт 63, ЄСПЛ 2003-IX (витяги). Якщо законодавство передбачає презумпцію щодо факторів, які стосуються підстав продовження тримання під вартою, то існування конкретних фактів, що переважають принцип поваги до особистої свободи, має бути переконливо продемонстровано (див. рішення у справі «Ілійков проти Болгарії» (Ilijkov v. Bulgaria), заява № 33977/96, пункт 84 in fine, від 26 липня 2001 року)».

Саме виходячи із вищевказаного колегія суддів погоджується з висновком слідчої судді про недоведеність прокурором ризиків того, що ОСОБА_1 може перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, вчинити інше кримінальне правопорушення та продовжити вчинення злочинів, адже аргументи сторони обвинувачення були абстрактними і не спростовують висновків слідчої судді. Тобто, існування конкретних фактів прокурором переконливо продемонстровано не було.

5.11. Отже, існування інших ризиків, аніж встановлені слідчою суддею, прокурор не довів.

(§8) Щодо нездатності більш м`яких запобіжних заходів запобігти існуючим ризикам

5.12. Згідно з ч. 1 ст. 177 КПК «метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК». А відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК «тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу...».

5.13. Більш м`якими запобіжними заходами, у порівнянні з триманням під вартою, є: а) особисте зобов`язання; б) особиста порука; в) застава; г) домашній арешт. У той же час згідно з ч. 8 ст. 194 КПК «До підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні злочину, за який передбачено основне покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, може бути застосовано запобіжний захід лише у вигляді застави або тримання під вартою у випадках та в порядку, передбачених цією главою».

5.14. Виходячи із вищенаведених положень, колегія суддів погоджується з аргументами прокурора про те, що до ОСОБА_1 як особи, яка підозрюється, в тому числі, у вчиненні злочину за ч. 3 ст. 212 КК, за який передбачено основне покарання у вигляді штрафу в розмірі від п`ятнадцяти тисяч до двадцяти п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, не може бути застосовано такі запобіжні заходи як особисте зобов`язання, особиста порука чи домашній арешт в силу прямої заборони, передбаченої ч. 8 ст. 194 КПК. А тому, обравши підозрюваному запобіжний захід у вигляді домашнього арешту слідча суддя помилково не застосувала ч. 8 ст. 194 КПК, чим допустила істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

5.15. За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про необхідність застосування до підозрюваного ОСОБА_1 одного із запобіжних заходів, прямо передбачених ч. 8 ст. 194 КПК (застава чи тримання під вартою).

У зв`язку з вищенаведеним, вирішуючи, який саме запобіжний захід обрати підозрюваному, колегія суддів враховує п. 62 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Боротюк проти України» (Borotyuk v. Ukraine), згідно з яким: «У всіх випадках, коли ризику ухилення обвинуваченого від слідства можна запобігти за допомогою застави чи інших запобіжних заходів, обвинуваченого має бути звільнено і в таких випадках національні органи завжди мають належним чином досліджувати можливість застосування таких альтернативних запобіжних заходів».

5.16. Оскільки єдиним альтернативним триманню ОСОБА_1 під вартою запобіжним заходом є застава, та враховуючи, що застосування до підозрюваного застави може запобігти встановленим ризикам, колегія суддів приходить до переконання про необхідність застосувати до нього запобіжний захід у вигляді застави, а не тримання під вартою. Разом із цим на підозрюваного слід покласти процесуальні обов`язки: прибувати за першою вимогою до детективів НАБУ, які здійснюють досудове розслідування в кримінальному провадженні №52017000000000636, прокурора та суду;не відлучатися із населеного пункту, де він проживає без дозволу детектива, прокурора або суду; повідомляти детективів НАБУ, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання; утримуватися від спілкування зі свідками у кримінальному провадженні №52017000000000636, а також з іншими підозрюваними у цьому кримінальному провадженні; здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд до України; носити електронний засіб контролю. Вказані заходи у їх сукупності дозволять у достатній мірі запобігти встановленим ризикам.

(§9) Щодо обґрунтованості розміру застави

5.17. Визначаючи розмір застави колегія суддів враховує, що відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 183 КПК «слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною 4 цієї статті». А згідно з ч. 4 ст. 182 КПК «розмір застави визначається слідчим суддею з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, інших даних про його особу та ризиків, передбачених ст. 177 КПК. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього». Крім того, як зазначено в ч. 5 ст. 182 КПК «розмір застави визначається щодо особи, підозрюваної у вчиненні особливо тяжкого злочину - від вісімдесяти до трьохсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб. У виключних випадках, якщо слідчий суддя встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно».

Із урахуванням вищезазначеного, оскільки прокурором у судовому засіданні не було доведено виключності ситуації ОСОБА_1 , за якої необхідно було б відійти від меж розміру застави, визначених п. 3 ч. 5 ст. 182 КПК, колегія суддів вважає за необхідне визначити заставу не виходячи за такі межі.

Так як ОСОБА_1 обґрунтовано підозрюється у вчиненні особливо тяжкого та тяжких злочинів, за вчинення яких йому загрожує в разі доведення наявності вини покарання у вигляді позбавлення волі тривалістю 12 років, враховуючи його сімейний і майновий стан, майновий стан пов`язаних із ним осіб, а також наявні ризики, колегія суддів вважає, що забезпечити виконання ним процесуальних обов`язків та запобігти встановленим судом ризикам можливо лише в разі визначення застави у розмірі сто розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб станом на 13.12.2019, що виходячи зі ст. 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2019 рік» складає 210 200,00 грн. Адже, саме сплата зазначеної суми, на думку колегії суддів, яка для підозрюваного хоч і є суттєвою, але не є явно непомірною з огляду на наявне у нього та його родини майно (два легкові автомобілі - Ауді (Audi) А4 2011 року випуску, набутий у власність 10.11.2016, та Хонда СіЕр-Ві (Honda CR-V) 2015 року випуску, набутий у власність 25.05.2019, нежитлове приміщення загальною площею 1,8 кв. м. у с. Святопетрівське Києво-Святошинського району Київської області та квартира дружини загальною площею 49,1 кв. м. у м. Буча Київської області, набута у власність 08.01.2014) і буде спонукати його належним чином виконувати процесуальні обов`язки.

5.18. Отже, оскільки слідчою суддею помилково було застосовано до підозрюваного запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, а запобігти встановленим судом ризикам можна, шляхом застосування до ОСОБА_1 застави у визначеному колегією суддів апеляційного суду розмірі з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 1-4, 8, 9 ч. 5 ст. 194 КПК, то слід відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора в частині обрання підозрюваному запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Натомість необхідно застосувати до ОСОБА_1 заставу в розмірі 210 200,00 грн., яка не є явно непомірною, з покладенням зазначених вище обов`язків.

(§10) Висновок

Таким чином, слідча суддя з урахуванням всіх обставин і дотриманням норм КПК цілком правильно визначила наявність обґрунтованої підозри, ідентифікувала та оцінила наявність ризиків переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та/або суду, незаконного впливу на інших підозрюваних і свідків у кримінальному провадженні, знищення, спотворення або приховування будь-яких із речей чи документів, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

Водночас слідча суддя помилково прийшла до висновку про можливість застосування до ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, який колегією суддів спростовано.

Оскільки прокурором не було доведено необхідності застосування до підозрюваного більш суворого запобіжного заходу ніж застава з покладенням на ОСОБА_1 процесуальних обов`язків, а також наявності виключності випадку відповідно до другого речення ч. 5 ст. 182 КПК, то колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційну скаргу потрібно задовольнити частково, застосувавши до підозрюваного запобіжний захід у вигляді застави в сумі 210 200,00 грн. із покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 1-4, 8, 9 ч. 5 ст. 194 КПК.

Керуючись ст. ст. 2, 176, 177, 178, 182, 183, 193, 194, 196, 309, 370, 375, 376, 404, 405, 407, 409, 410, 418, 419, 532 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 28 листопада 2019 року в кримінальному провадженні №52017000000000636 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , задовольнити частково.

Застосувати до підозрюваного ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 210 200 (двісті десять тисяч двісті) гривень 00 копійок.

Сума застави може бути внесена як самим підозрюваним, так і іншою фізичною або юридичною особою (заставодавцем) на депозитний рахунок Вищого антикорупційного суду за такими реквізитами: код ЄДРПОУ 42836259, номер рахунку за стандартом ІВАN UA НОМЕР_1 .

Роз`яснити підозрюваному, що підозрюваний, який не тримається під вартою, не пізніше п`яти днів з дня обрання запобіжного заходу у вигляді застави зобов`язаний внести кошти на відповідний рахунок або забезпечити їх внесення заставодавцем та надати документ, що це підтверджує, слідчому, прокурору, суду.

Покласти на підозрюваного такі обов`язки:

- прибувати за першою вимогою до детективів Національного антикорупційного бюро України, які здійснюють досудове розслідування в кримінальному провадженні №52017000000000636, прокурора та суду;

- не відлучатися із населеного пункту, де він проживає без дозволу детектива, прокурора або суду;

- повідомляти детективів Національного антикорупційного бюро України, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;

- утримуватися від спілкування зі свідками у кримінальному провадженні №52017000000000636, а також з іншими підозрюваними у цьому кримінальному провадженні;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України;

- носити електронний засіб контролю.

Контроль за виконанням ухвали в частині виконання покладених на підозрюваного обов`язків покласти на Національне антикорупційне бюро України.

Роз`яснити підозрюваному, що у разі невиконання обов`язків заставодавцем, а також, якщо підозрюваний, будучи належним чином повідомлений, не з`явився за викликом до детектива, прокурора, слідчого судді, суду без поважних причин чи не повідомив про причини своєї неявки, або якщо порушив інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.

У разі звернення застави в дохід держави слідчий суддя вирішує питання про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді застави у більшому розмірі або іншого запобіжного заходу.

Ухвала слідчого судді підлягає негайному виконанню після її оголошення.

Копію ухвали вручити підозрюваному негайно після її проголошення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий: М. С. Глотов

Судді: І. О. Калугіна

Д. С. Чорненька