- Presiding judge (HACC AC): Chorna V.V.
справа № 991/4814/23
провадження № 11-сс/991/434/23
слідчий суддя: ОСОБА_1
доповідач: ОСОБА_2
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 серпня 2023 року місто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2,
суддів ОСОБА_3, ОСОБА_4,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5,
за участі представника особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт - адвоката ОСОБА_6,
прокурора ОСОБА_7,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 - представника власника майна ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 06.06.2023 р. про арешт майна у кримінальному провадженні № 52022000000000229 від 22.08.2022 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, -
в с т а н о в и л а:
09 червня 2023 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла зазначена апеляційна скарга (а.с. 62-66), яку того ж дня призначено до розгляду (а.с. 69).
До початку апеляційного розгляду адвокатом подані доповнення до апеляційної скарги (а.с. 92-107).
1.Короткий зміст оскаржуваного рішення та апеляційної скарги.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді від 06.06.2023 р. задоволено клопотання прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі - САП) Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 та накладено арешт на майно, вилучене під час проведення обшуку 25.05.2023 року за місцем проживання ОСОБА_8, зокрема на мобільний телефон останньої.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї адвокат ОСОБА_6 просить скасувати оскаржувану ухвалу слідчого судді. В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що ухвала слідчого судді є незаконною, постановлена з істотним порушення вимог кримінального процесуального закону, а висновки суду, викладені в ухвалі, не відповідають обставинам провадження. Вважає необґрунтованим висновок слідчого судді про те, що ОСОБА_8 впродовж 2022-2023 роки мала відношення до проведення тендерних процедур із закупівлі акумуляторних батарей, була відповідальною за здійснення моніторингу цін та формувала очікувану вартість на вказану продукцію для її закупівлі через механізм тендерних процедур, оскільки жодного документа про службові обов`язки ОСОБА_8 матеріали справи не містять, відтак, слідчий суддя не міг встановити вказані обставини. Натомість, згідно з посадовою інструкцією ОСОБА_8, до її обов`язків не входило ані здійснення моніторингу цін, ані формування очікуваної вартості предмета закупівлі, а тому твердження слідчого судді «мала стосунок до проведення тендерних процедур» можна застосувати до будь-якого працівника філії «Центр забезпечення виробництва» АТ «Укрзалізниця» (далі - Філія) внаслідок некоректності формулювання. Крім того, ОСОБА_8 ознайомлено з посадовою інструкцією лише 31.12.2021 року, відтак, вона не могла вчиняти дії із закупівлі акумуляторних батарей у 2021 році. За твердженням апелянта, органом досудового розслідування допущено порушення вимог КПК України, оскільки доручати функції прокурора детективу НАБУ заборонено КПК України. Так, зі змісту ст. ст. 171, 173 КПК України вбачається, що із клопотанням про арешт майна має право звернутися прокурор або слідчий за погодженням з прокурором. При цьому, підтримувати клопотання про арешт та доводити необхідність його накладення може виключно особа, яка подала клопотання. Натомість, клопотання про арешт майна подано прокурором, але в судовому засіданні воно підтримано детективом на підставі листа прокурора у порядку ст. 36 КПК України. Отже, невиконання вимог ч. 1 ст. 173 КПК України є самостійною підставою для відмови у задоволенні клопотання про арешт майна. Крім того, із клопотання вбачається, що існує необхідність у подоланні логічного захисту телефону шляхом проведення експертного дослідження, однак стороною обвинувачення не надано постанови про призначення відповідної експертизи. Слідчий суддя також зазначив, що в ході огляду належного ОСОБА_8 телефону виявлено файли і дані, які можуть мати значення у даному провадженні, зокрема контакти осіб, які можуть бути причетні до постачання акумуляторних батарей у 2022 році. Отже, слідчий суддя засвідчив, що мету обшуку - виявлення та фіксацію відомостей щодо обставин вчинення злочину досягнуто, оскільки телефон вже оглянуто. Незалучення детективом спеціаліста для копіювання інформації з телефону, коли в ході обшуку до нього було надано доступ, не може слугувати підставою для арешту майна. Більше того, детектив шляхом винесення постанови про визнання речовими доказами фактично визнав, що зібрав та отримав доступ до інформації, яка становить інтерес для слідства. Зазначене спростовує необхідність арешту телефону як об`єкта матеріального світу, оскільки цінність становить саме інформація, а не матеріальний об`єкт.
2. Узагальнений виклад позицій учасників апеляційного провадження.
В судовому засіданні адвокат ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити з підстав, викладених у ній. Додатково зазначив, що ст. 36 КПК України не надає прокурору права делегувати свої повноваження будь-якій особі. Згідно з наданою прокурором постановою про призначення комп`ютерно-технічної експертизи від 19.06.2023 р., детектив НАБУ доручив її проведення іншому детективу НАБУ, що є грубим порушенням норм законодавства України, оскільки експертизу проводять лише експерти. Зауважив, що в ході обшуку ОСОБА_8 надала детективам доступ до свого телефону, після чого останній був оглянутий, що підтверджується протоколом обшуку. Тобто, детективи могли залучити спеціаліста та скопіювати всі необхідні дані з телефону ОСОБА_8, однак з невідомих причин цього не зробили. Відтак, твердження прокурора про те, що ОСОБА_8 не надала пароль до свого мобільного телефону, а тому існують підстави для подолання логічної системи захисту, є необґрунтованими.
Прокурор ОСОБА_7 проти апеляційної скарги заперечила, посилаючись на її безпідставність. Вважає, що апеляційна скарга не містить доводів, які б були підставою для скасування або зміни судового рішення. Додатково зазначила, що слідчий суддя наклав арешт на вилучене майно з метою збереження речового доказу, оскільки в ході обшуку встановлено, що в телефоні ОСОБА_8 міститься інформація, яка має важливе значення для встановлення обставин вчинення злочину. Зокрема, детективи встановили, що в телефоні повністю відсутня переписка ОСОБА_8 з її керівником ( ОСОБА_9 ), що свідчить про те, що після затримання останнього ОСОБА_8 видалила їх листування. Саме для того, щоб відновити видалене листування, необхідно забезпечити доступ до телефону за допомогою спеціального технічного обладнання, що в умовах проведення обшуку неможливо, а тому наразі існує необхідність у проведенні експертного дослідження, про що свідчить постанова детектива про призначення експертизи від 19.06.2023 р. При цьому, заперечила проти позиції адвоката, що проведення експертизи доручено неуповноваженій особі, оскільки згідно з ст. 9 Закону України «Про судову експертизу», особа або орган, які призначають або замовляють судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, або іншим фахівцям з відповідних галузей знань, якщо інше не встановлено законом. Заборона на призначення експертизи для інших експертних установ, окрім держави, відноситься виключно до криміналістичних, судово-медичних та психіатричних експертиз. Судово-технічна експертиза не відноситься до криміналістичних, а є підвидом інженерно-технічної. Детектив, якому доручено проведення експертизи, володіє відповідною кваліфікацією, а тому він відноситься до фахівців з відповідних галузей знань та має право проводити експертизи. Посилаючись на викладені обставини, наполягала на відмові у задоволенні апеляційної скарги.
Особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт - ОСОБА_8, належним чином повідомлена про час та місце розгляду апеляційної скарги, в судове засідання не з`явилася, про причини неявки суду не повідомила, з клопотанням про відкладення апеляційного розгляду не зверталася.
Згідно з ч. 4 ст. 405 КПК України, неявка учасників провадження за умови їх належного повідомлення не перешкоджає судовому розгляду. Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності ОСОБА_8 .
3. Встановлені слідчим суддею обставини та мотиви оскаржуваного рішення.
3.1. Короткий зміст та мотиви клопотання про арешт майна.
До Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання прокурора САП Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 про арешт майна у кримінальному провадженні № 2022000000000229 від 22.08.2022 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.
За змістом клопотання, детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування, а прокурорами САП - процесуальне керівництво у зазначеному кримінальному провадженні за фактом того, що під час проведення закупівель акумуляторних батарей промислового призначення для потреб АТ «Укрзалізниця», службовими особами вказаного товариства та його Філії шляхом зловживання службовим становищем на користь підприємства ТОВ «АДС СЕРВІС», у 2021-2022 роках проведено тендерні процедури, у яких обрано переможцем торгів вказану компанію та здійснено придбання акумуляторних батарей за завищеними цінами (не менше 30 % від ринкової вартості). Виробником вказаних акумуляторних батарей виступало ТОВ «АДС», яке є афілійованим підприємством до ТОВ «АДС СЕРВІС» та забезпечило їх постачання до АТ «Укрзалізниця». Таким чином, за версією органу досудового розслідування, в діях службових осіб АТ «Укрзалізниця» вбачаються ознаки заволодіння коштами АТ «Укрзалізниця» в особливо великих розмірах на суму близько 42 млн. грн. шляхом зловживання службовим становищем за попередньою змовою з представниками постачальника ТОВ «АДС СЕРВІС» та ТОВ «АДС».
При цьому, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_8 протягом 2022-2023 роки працювала на посаді начальника відділу забезпечення комплектуючими та основними засобами Філії, має безпосереднє відношення до проведення тендерних процедур з закупівлі акумуляторних батарей, відповідальна за здійснення моніторингу цін на них, формує очікувану вартість на вказану продукцію для її закупівлі через механізм тендерних процедур та може мати неформальні контакти з представниками ТОВ «АДС СЕРВІС» та ТОВ «АДС» щодо надання останнім переваг у постачанні продукції.
25.05.2023 року в межах вказаного провадження на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 15.05.2023 р. проведено обшук за місцем проживання начальника відділу забезпечення комплектуючими та основними засобами Філії ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1, в ході якого вилучено мобільний телефон iPhone Pro Max, який належить останній.
26.05.2023 року постановою детектива НАБУ вказаний мобільний телефон визнано речовим доказом.
Клопотання про арешт майна обґрунтовується тим, що за результатами огляду електронного вмісту мобільного телефону виявлено наявність файлів і даних, зокрема контакти щодо господарських відносин Філії з ТОВ «АДС СЕРВІС» та ТОВ «АДС» у 2022 році та обмін документами, які стосуються відносин з останніми. При цьому, в ході обшуку ОСОБА_8 відмовилась повідомити код доступу до телефону, а погодилась виключно на приховане його введення для можливості оглянути телефон на місці обшуку.
Обґрунтовуючи у клопотанні підстави звернення до слідчого судді, прокурор послався на те, що вилучений під час обшуку мобільний телефон може містити відомості, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема листування між можливими співучасниками, включаючи видалене, а отже, відповідає критеріям речових доказів, визначеним ч. 1 ст. 98 КПК України.
Як на правову підставу для застосування арешту майна, сторона обвинувачення у клопотанні посилається на п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України.
3.2. Мотиви слідчого судді.
Вирішуючи питання, визначені у ст. 170 КПК України, слідчий суддя вказав, що під час огляду належного ОСОБА_8 мобільного телефону виявлено файли і дані, які можуть мати вагоме значення для здійснення доказування органом досудового розслідування, зокрема контакти осіб, які можуть бути причетні до постачання акумуляторних батарей у 2022 році, обмін документами, які стосуються відносин з ТОВ «АДС Сервіс». Відтак, вказаний телефон може містити інформацію про обставини вчинення злочину, зокрема, щодо постачання акумуляторних батарей, його документального оформлення, а також щодо комунікації причетних осіб з цього приводу. За таких обставин, слідчий суддя погодився з твердженням прокурора, що у контексті потреб досудового розслідування є необхідним проведення детального огляду телефону, зокрема, із залученням спеціаліста та використанням спеціальної техніки, що дозволить у повному обсязі дослідити інформацію, яка в ньому міститься.
Слідчий суддя дійшов висновку, що вилучений у ОСОБА_8 мобільний телефон відповідає критеріям речового доказу, відповідно, він може бути використаний як доказ для встановлення обставин, які підлягають доказуванню згідно з ст. 91 КПК України, зокрема події кримінального правопорушення, кола осіб, причетних до його вчинення, послідовності їх дій, оскільки коло службових обов`язків ОСОБА_8 пов`язане з проведенням тендерних закупівель. Наведена обставина не спростовувалася і власником майна, натомість, підтверджується її зауваженнями до протоколу обшуку. Отже, належний ОСОБА_8 телефон може містити інформацію щодо обставин, які розслідуються, зокрема і видалену.
При цьому, оскільки ОСОБА_8 хоча і розблокувала телефон, проте відмовилась надати до нього пароль доступу, що виключає можливість його більш детального дослідження, то слідчим суддею це оцінюється як обмеження доступу до телефону. Враховуючи, що доступ пов`язаний з подоланням системи логічного захисту, мобільний телефон вилучено з метою експертного дослідження, відповідно, вимоги КПК України в цій частині стороною обвинувачення дотримано.
За твердженням слідчого судді, доводи адвоката про відсутність у детектива ОСОБА_10 повноважень брати участь у розгляді клопотання спростовуються дорученням прокурора ОСОБА_7 у порядку ст. 36 КПК України.
4. Мотиви суду.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора та адвоката, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом вчинення злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Частиною другою цієї статті визначено, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
За правилами ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу.
При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно з ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 цього кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для третіх осіб.
Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки згідно з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Під час застосування заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню. Зокрема, згідно з рішенням ЄСПЛ у справі «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції», будь-яке втручання у права особи передбачає необхідність сукупності таких умов: втручання повинно здійснюватися згідно із законом, воно повинно мати легітимну мету та бути необхідним у демократичному суспільстві.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 16 КПК України, позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Отже, за змістом ч. 3 ст. 170 КПК у справах про арешт майна з метою, наведеною у п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, відповідність майна будь-якому з критеріїв речових доказів перевіряється згідно зі стандартом доведення «достатні підстави». Наведений стандарт не вимагає від сторони обвинувачення надання безумовних та беззаперечних доказів, а передбачає необхідність наведення достатньо вагомих фактів та об`єктивних відомостей, аналіз яких у їх взаємозв`язку між собою дозволяє дійти висновку про відповідність вилученого майна критеріям речових доказів.
При цьому у ході оцінки відповідності майна, арешт якого оскаржується, ознакам речових доказів, колегією суддів враховуються зміст поняття «речові докази».
Відповідно до ч. 1 ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Згідно з ст. 98 КПК України, речові докази - це матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, серед іншого, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення тощо.
Оцінка доказів із точки зору їх допустимості є заключним етапом доказування та здійснюється судом за наслідком розгляду справи по суті. Під час здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування, вказане питання не входить до повноважень як слідчого судді, так і колегії суддів апеляційної інстанції під час перегляду ухвали слідчого судді.
Натомість, під час розгляду клопотання про арешт майна на стадії досудового розслідування слідчий суддя уповноважений оцінити можливість використання майна, на яке слідчий, прокурор бажає накласти арешт, як доказу у кримінальному провадженні.
Отже, мобільний телефон iPhone Pro Max, власником якого є ОСОБА_8, відповідатиме за одним із наведених критеріїв ознакам речових доказів за наявності достатніх підстав вважати, що він 1) був знаряддям вчинення кримінального правопорушення, 2) зберіг на собі сліди вчинення кримінального правопорушення, 3) містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, 4) був об`єктом кримінально протиправних дій, 5) набутий кримінально протиправним шляхом.
Застосовуючи наведений підхід до тлумачення норм кримінального процесуального закону в контексті обставин цієї справи, колегія суддів виходить із встановлених слідчим суддею фактів, які в ході апеляційного перегляду не були спростовані.
Зокрема, у рамках кримінального провадження № 2022000000000229 здійснюється досудове розслідування за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, вчиненого за обставин, описаних у розділі 3.1 цієї ухвали.
15.05.2023 року ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду надано дозвіл на проведення обшуку квартири, в якій проживає ОСОБА_8, з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення та відшукання, зокрема, мобільних пристроїв (телефонів, планшетів), які перебувають у її користуванні (а.с. 8-12).
25.05.2023 року під час проведення обшуку виявлено мобільний телефон iPhone Pro Max, який належить ОСОБА_8, код доступу до якого остання надати відмовилась. Водночас, погодилась виключно на приховане введення коду доступу для можливості оглянути телефон на місці обшуку. В ході огляду телефону встановлено наявність у записній книжці контактів, які підписані як « ОСОБА_11 », « ОСОБА_12 », з якими ОСОБА_8 вела активне спілкування та обмінювалась файлами і даними щодо господарських відносин Філії з ТОВ «АДС СЕРВІС» та ТОВ «АДС» у 2022 році. Також, у вказаному мобільному телефоні виявлено мобільні додатки «Viber», «Telegram» та «Signal», у яких містяться чати з листуванням з вищевказаними контактами. Крім того, встановлено наявність контактного номеру « ОСОБА_9 » (керівник ОСОБА_8 ), однак листування з ним в телефоні повністю відсутнє (а.с. 13-19).
При цьому, до протоколу обшуку ОСОБА_8 висловлене письмове зауваження, у якому вона вказала, що в її телефоні в мобільному додатку «Viber» міститься переписка з контактом « ОСОБА_12 » щодо тендерної документації та листування, які в подальшому будуть направлені на відповідні департаменти АТ «Укрзалізниця», відтак, це не стосується укладеного або ж укладання в подальшому договорів з ТОВ «АДС СЕРВІС» та ТОВ «АДС» (а.с. 20).
26.05.2023 року постановою детектива НАБУ вказаний мобільний телефон визнано речовим доказом (а.с. 40-42).
Дослідивши вищевказані обставини, колегія суддів погоджується з висновками оскаржуваної ухвали про те, що належний ОСОБА_8 мобільний телефон, вилучений у неї під час обшуку, містить відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Зокрема, мобільний телефон ОСОБА_8 може містити відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, враховуючи те, що на ньому встановлені програми для спілкування (месенджери): «Viber», «Telegram», «Signal» та інші, у яких наявні чати із спілкуванням та листуванням з особами, які можуть мати суттєве значення для встановлення обставин кримінального провадження, яке розслідується (кола осіб, які можуть бути причетні до вчинення злочину, даних про номери телефонів, використаних під час вчинення злочину, зв`язків між особами, причетними до вчинення злочину, тощо). Крім того, в ході огляду вилученого телефону встановлено наявність файлів і даних, зокрема контакти та обмін документів щодо господарських відносин Філії з ТОВ «АДС СЕРВІС» та ТОВ «АДС» у 2022 році.
З урахуванням вищевказаного, за стандартом доведення «достатні підстави» слідчий суддя правильно встановив відповідність мобільного телефону ОСОБА_8, на який накладено арешт, ознакам речових доказів.
Що стосується доводів апеляційної скарги про необґрунтованість твердження сторони обвинувачення щодо наявності у ОСОБА_8 кола обов`язків, пов`язаних з проведенням тендерних закупівель, колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається зі змісту клопотання про арешт майна, ОСОБА_8 протягом 2022-2023 років обіймала посаду начальника відділу забезпечення комплектуючими та основними засобами Філії та з огляду на коло покладених на неї обов`язків, має безпосереднє відношення до проведення тендерних процедур із закупівлі акумуляторних батарей, зокрема вона відповідальна за здійснення моніторингу цін на акумуляторні батареї, формує очікувану вартість на вказану продукцію для її закупівлі через механізм тендерних процедур. Також, за твердженням прокурора, ОСОБА_8 може мати неформальні контакти з представниками ТОВ «АДС» чи ТОВ «АДС Сервіс» щодо надання їм переваг у постачання продукції.
При цьому, під час огляду належного ОСОБА_8 мобільного телефону детективами виявлено файли і дані, зокрема обмін документами, які стосуються постачання акумуляторних батарей у 2022 році та відносин з ТОВ «АДС Сервіс».
Натомість, адвокат ОСОБА_6 стверджує, що згідно з посадовою інструкцією ОСОБА_8, до її обов`язків не входило ані здійснення моніторингу цін, ані формування очікуваної вартості предмета закупівлі, а крім того, посадову інструкцію ОСОБА_8 затверджено лише 31.12.2021 р., що унеможливлює здійснення нею відповідних обов`язків на протязі 2021 року. На підтвердження вказаних обставин, надав копію відповідної інструкції (а.с. 97-102).
Колегія суддів відхиляє вищенаведені доводи, оскільки в рамках даного провадження детективами НАБУ встановлюються обставини щодо заволодіння службовими особами АТ «Укрзалізниця» коштами в особливо великих розмірах під час закупівлі акумуляторних батарей саме у 2021-2022 роках. При цьому, прокурор зазначає, що ОСОБА_8 протягом 2022 року обіймала посаду начальника відділу забезпечення комплектуючими та основними засобами Філії. Натомість, згідно з наданою адвокатом посадовою інструкцією, ОСОБА_8 станом на 31.12.2021 року обіймала іншу посаду, а саме - менеджера-начальника відділу Філії. Таким чином, посадова інструкція менеджера-начальника відділу Філії за 2021 рік не спростовує вищевказаного твердження прокурора. Більше того, наведена позиція сторони обвинувачення підтверджується письмовими зауваженнями ОСОБА_8, викладеними нею до протоколу обшуку, в яких остання зазначає про наявність в її телефоні переписки з контактом « ОСОБА_12 » щодо тендерної документації, яка в подальшому має бути направлена на відповідні департаменти АТ «Укрзалізниця».
Відтак, слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку, що наведені у клопотанні обставини корелюють обставинам, зазначеним у витязі з ЄРДР, підтверджені наданими стороною обвинувачення матеріалами у мірі, достатній для вирішення питань, пов`язаних з розглядом клопотання, зокрема, змістом зафіксованих в ході оперативно-розшукових заходів розмов осіб, причетних до постачання акумуляторних батарей, та у своїй сукупності дають формують внутрішнє переконання про наявність достатніх підстав вважати, що вказане у клопотанні кримінальне правопорушення могло бути вчинені.
При цьому, слід наголосити, що в межах оцінки питань, обумовлених розглядом клопотання, ані слідчий суддя, ані колегія суддів не вирішує питання про наявність усіх елементів складу злочину, винуватість чи невинуватість осіб у його вчиненні.
Що стосується доводів адвоката ОСОБА_6 про відсутність підстав для вилучення мобільного телефону ОСОБА_8, яка в ході обшуку надала детективам доступ до нього, однак необхідна детективам інформація не була скопійована через незабезпечення участі спеціаліста, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Колегія суддів звертає увагу на необхідність врахування характерних рис електронного документа, якими є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Встановлена законодавцем заборона на вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку безпосередньо пов`язана із існуванням можливості копіювання інформації, яка на них знаходиться, без вилучення носіїв, які самі по собі не мають доказового значення у конкретному провадженні, а тому їх вилучення не буде сприяти досягненню основних завдань кримінального провадження.
В той же час, наведене не свідчить про те, що у разі неможливості з технічних причин здійснити копіювання інформації, такий носій має бути повернутий володільцю. В такому випадку, орган досудового розслідування має вжити відповідних процесуальних заходів, визначених положеннями КПК України, для відшукання, дослідження, фіксації та збереження відповідної інформації, зокрема шляхом проведення експертного дослідження.
Як вбачається з матеріалів провадження та не заперечувалося адвокатом ОСОБА_6, ОСОБА_8 відмовилась повідомити детективу код доступу до мобільного телефону, погодившись виключно на приховане його введення для можливості оглянути телефон на місці обшуку, чим фактично обмежила доступ до нього.
Крім того, колегія суддів виходить з того, що на даному етапі досудового розслідування інформація, яка ймовірно міститься на вилученому мобільному телефоні, може мати значення для досудового розслідування у даному провадженні, а також існує необхідність у першочерговому відновленні інформації, яка могла бути видалена, що після її фіксації та дослідження обумовило б можливість повернення самого матеріального носія інформації власнику. В свою чергу, доступ до такої інформації та її подальша належна процесуальна фіксація можлива за результатами проведення експертного дослідження.
Відтак, у розумінні КПК України як самі накопичувачі, так і відповідні електронні файли, які у них містяться, наразі мають значення для здійснюваного кримінального провадження. Відповідно, доводи апеляційної скарги в цій частині не приймаються до уваги.
Колегія суддів також відхиляє доводи апеляційної скарги щодо незалучення детективом спеціаліста під час проведення обшуку, оскільки згідно з абз. 2 ч. 6 ст. 236 КПК України залучати спеціаліста до обшуку є правом детектива, а не обов`язком.
В оскаржуваній ухвалі слідчий суддя вказав, що арешт необхідно накласти з метою забезпечення збереження речових доказів, та його накладення дозволить запобігти можливості приховування, пошкодження, знищення та відчуження мобільного телефону.
При цьому для оцінки потреб досудового розслідування суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у провадженні (ч. 4 ст. 132 КПК України).
У ході застосування наведеного підходу колегія суддів виходить із: 1) права сторони обвинувачення самостійно визначати, які докази необхідно додатково зібрати на підтвердження обставин, які підлягають доказуванню; 2) існування високої ймовірності (ризику) приховування, пошкодження або перетворення інформації, яка міститься на мобільному телефоні, у тому числі зважаючи на неможливість повністю його оглянути та дослідити; 3) відмови ОСОБА_8 надати пароль доступу до вилученого мобільного телефону, що може свідчити про її намагання приховати від органу досудового розслідування факт своєї причетності до подій, які розслідуються у даному провадженні, та про наявність на телефоні інформації з приводу обставин вчинення кримінального правопорушення.
Отже, колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді про правомірність дій детектива щодо вилучення телефону, доступ до якого обмежений власником, відтак, необхідність застосування відповідного обмеження права власності ОСОБА_8 є розумним і співрозмірним із завданням кримінального провадження.
Крім того, Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень визначені випадки, коли проведення експертизи можливе лише за наявності оригіналів документів, зокрема електронних оригіналів документів (файлів). Відтак, колегія суддів вважає слушним аргумент прокурора, що потреба у накладенні арешту на телефон обумовлена необхідністю проведення експертизи, за наслідком якої буде встановлена необхідність його подальшого утримання стороною обвинувачення як доказу у кримінальному провадженні чи можливість повернення володільцю як такого, що не містить на собі важливих відомостей для з`ясування обставин вчинення злочину.
Що стосується доводів апеляційної скарги про відсутність постанови про призначення комп`ютерно-технічної експертизи, відтак відсутність підстав для накладення слідчим суддею арешту на вилучений мобільний телефон, колегія суддів зазначає наступне. Дійсно, на момент розгляду слідчим суддею клопотання про арешт майна стороною обвинувачення не було винесено постанови про призначення комп`ютерно-технічної експертизи. Лише під час апеляційного розгляду прокурором надано постанову детектива НАБУ від 19.06.2023 р. про призначення комплексної судової телекомунікаційної та комп`ютерно-технічної експертизи (а.с. 130-133). Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги в цій частині, колегія суддів зазначає, що відмова у задоволенні клопотання про арешт майна можлива лише, якщо особа, яка його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абз. 2 ч. 1 ст. 170 КПК України (ч. 1 ст. 173 КПК України). Отже, такої підстави для відмови в арешті майна, як відсутність постанови про призначення експертизи щодо вилученого в ході обшуку майна, чинним КПК України не передбачено.
Водночас, колегія суддів звертає увагу на те, що з наданої прокурором постанови про призначення комплексної судової телекомунікаційної та комп`ютерно-технічної експертизи від 19.06.2023 р. вбачається, що її проведення доручено експерту - старшому детективу Національного бюро відділу детективів кримінальної лабораторії Управління аналітики та обробки інформації НАБУ ОСОБА_13 . Натомість, детектив НАБУ ОСОБА_13 не включений до державного Реєстру атестованих судових експертів, що не заперечувалось і прокурором. Отже, в розумінні положень ст. 9 Закону України «Про судову експертизу» вказана особа не є судовим експертом, тобто не уповноважена на складання експертних висновків. При цьому, доводи прокурора про те, що детектив, якому доручено проведення експертизи, володіє відповідною кваліфікацією, а тому відноситься до фахівців з відповідних галузей знань та має право проводити експертизи, суперечать змісту самої постанови про призначення експертизи, у якій чітко зазначено, що проведення експертизи доручається детективу НАБУ ОСОБА_13 саме як експерту, а не фахівцю. Крім того, на думку колегії суддів суперечливим виглядає доручення детектива НАБУ ОСОБА_14 про проведення вказаної експертизи іншому детективу НАБУ ОСОБА_13 в розрізі положень ст. 69 КПК України, згідно з якою не можуть бути експертами особи, які перебувають у службовій або іншій залежності від сторін кримінального провадження або потерпілого, виходячи з того, що НАБУ у даному випадку є органом досудового розслідування. Водночас, як вже зазначалося вище, зазначені обставини не впливають на вирішення питання про арешт майна.
Інші доводи апеляційної скарги, зокрема щодо відсутності у детектива права брати участь у судовому засіданні замість прокурора та підтримувати подане останнім клопотання, оскільки КПК України не передбачено повноваження прокурора видавати довіреності детективу на його представництво в суді під час розгляду клопотань прокурора, колегія суддів також відхиляє. Прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках - особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному цим Кодексом (п. 4 ч. 2 ст. 36 КПК України). Відповідно до ч. 4 ст. 40 КПК України, слідчий зобов`язаний виконувати доручення та вказівки прокурора, які надаються у письмовій формі. Невиконання слідчим законних вказівок та доручень прокурора, наданих у порядку, передбаченому цим Кодексом, тягне за собою передбачену законом відповідальність. Клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, зокрема за участю слідчого та/або прокурора (ч. 1 ст. 172 КПК України).
Згідно з матеріалами провадження, 06.06.2023 року прокурор ОСОБА_7 доручила детективам ОСОБА_10, ОСОБА_15, а також іншим детективам, які входять до складу слідчої групи у даному провадженні, взяти участь у судовому засіданні під час розгляду слідчим суддею клопотання про арешт майна у кримінальному провадженні № 2022000000000229 (а.с. 39), відповідно, 06.06.2023 року детектив ОСОБА_10 взяв участь у судовому засіданні на підставі вказаного доручення (а.с. 57-58). Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що прокурор мав право, а детектив, відповідно, повноваження брати участь у судовому засіданні за клопотанням прокурора про накладення арешту на майно ОСОБА_8 .
5. Висновки суду.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
За результатами апеляційного розгляду колегія суддів дійшла висновку, що ухвала слідчого судді відповідає фактичним обставинам провадження та доказам, наданим на обґрунтування клопотання про арешт майна, а висновки слідчого судді є достатньо вмотивованими. Істотних порушень кримінального процесуального закону при постановленні оскаржуваної ухвали, що були б підставою для її скасування, під час апеляційного розгляду також не встановлено, а тому колегія суддів дійшла висновку про залишення її без змін.
Керуючись ст. ст. 369-372, 170-173, 407, 418, 419, 422, 532 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 06.06.2023 р. - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий суддя ОСОБА_2
судді ОСОБА_3
ОСОБА_4